Öffentliche Auftraggeber benötigen bei der Konzeption und Durchführung von Vergabeverfahren häufig die Unterstützung durch Rechtsanwälte oder Fachberater. Doch was dürfen diese Berater tun, wie viel Arbeit dürfen sie dem Auftraggeber abnehmen und wo liegen die Grenzen der erlaubten Unterstützung?
RA Henning Feldmann
Bei der Vorbereitung und Abwicklung eines Vergabeverfahrens darf ein öffentlicher Auftraggeber sich von Dritten helfen lassen. Diese Unterstützung kann verschiedenste Aspekte umfassen. So kann ein Auftraggeber sich z.B. bereits im Vorfeld und bei der Konzeption einer Ausschreibung, bei der Aufstellung der Zuschlagskriterien oder bei der Wahl der Verfahrensart, durch Rechtsanwälte rechtlich beraten lassen.
Auch eine Beratung und Unterstützung durch Fachplaner oder Architekten, etwa bei der Leistungsbeschreibung oder der Erarbeitung der Vergabeunterlagen, ist zulässig und insbesondere bei komplexen Ausschreibungen im Bau- oder technischem Bereich üblich. Auch während des Verfahrens, etwa bei der Bearbeitung und Beantwortung von Bieterfragen oder bei der Angebotsauswertung, ist eine Unterstützung durch qualifizierte Dritte oder Fachplaner zulässig.
Fachplaner und Berater können öffentliche Auftraggeber daher beispielsweise auch bei der Auswertung von Konzepten oder der Angaben in einem von Bietern ausgefüllten Leistungsverzeichnis unterstützen. Eine derartige fachliche Unterstützung ist vielfach, insbesondere im technischen Bereich und bei technischen Ausschreibungen auch notwendig, denn vielfach fehlt es Vergabestellen und öffentlichen Auftraggebern schlicht am technischen Know-how und der entsprechende Personalstärke.
Zuletzt kommt eine Inanspruchnahme der Unterstützung Dritter auch bei der organisatorischen Durchführung der Ausschreibung in Betracht, also z.B. beim Verwalten der Vergabeplattform oder der Sichtung und Sammlung eingehender Fragen / Rügen und der Angebote.
Allerdings muss der öffentliche Auftraggeber immer „Herr des Verfahrens“ bleiben. Dies gilt auch und insbesondere dann, wenn er sich der Unterstützung Dritter bedient. Es ist nach der insoweit eindeutigen Rechtsprechung nicht zulässig, die Verantwortung für das Vergabeverfahren vollständig an Dritte zu übertragen.
Vor allem muss der öffentliche Auftraggeber die „wesentlichen Entscheidungen“ selbst treffen und darf diese nicht komplett auf Dritte outsourcen (vgl. VK Lüneburg, Beschl. vom 02.11.2018 - VgK-40/2018 und VK Nordbayern, Beschl. vom 18. Juni 2020 - RMF - SG 21-3194-5-7).
Dies ergab sich so unmittelbar aus § 2 Nr. 3 VOL/A a.F. von 2006, wo es hieß:
Leistungen sind unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bieter zu angemessenen Preisen zu vergeben.
Eine vergleichbare Regelung ist der VgV oder der UVgO zwar nicht mehr enthalten. Trotzdem gilt der Grundsatz der eigenverantwortlich zu treffenden Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers nach wie vor, da sich dieser Grundsatz nach der Rechtsprechung unmittelbar aus dem Wettbewerbsgrundsatz und dem Transparenzgebot ergibt (VK Lüneburg, Beschluss vom 02.11.2018 - VgK-40/2018).
Auch im „Vergabehandbuch für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzbauverwaltungen“ zu § 7 VOB/A findet sich dieser Rechtsgedanke. Hier heißt es:
Die Mitwirkung von Sachverständigen entbindet das Bauamt nicht, die Entscheidung in eigener Verantwortung zu treffen.
Der öffentliche Auftraggeber muss also die „wesentlichen Entscheidungen“ selbst treffen; so weit, so gut. Aber welche Entscheidungen sind „wesentlich“?
Dies lässt sich nicht abschließend aufzählen. Nach dem OLG Naumburg (Beschluss vom 20.09.2012 - 2 Verg 4/12) zählen hierzu alle verfahrensgestaltenden Maßnahmen, die als „Weichen stellend“ anzusehen sind und das künftige Ergebnis des Vergabeverfahrens beeinflussen können. Insbesondere solche Entscheidungen, bei denen der Auftraggeber einen Entscheidungsspielraum und eine Wahlmöglichkeit hat, sind hiernach wesentlich. Zu den Entscheidungen, die vom Auftraggeber selbst getroffen werden müssen, zählen daher in jedem Fall
Auch die Öffnung der Angebote muss von öffentlichen Auftraggeber selbst vorgenommen werden. Dies ist zum Teil ausdrücklich auch so vorgesehen, etwa in 55 Abs. 2 VgV oder § 40 Abs. 1 UVgO).
Bei allen „wesentlichen Entscheidungen“ ist Unterstützung und Hilfeleistung durch externe Dritte zulässig. Aber was heißt es nun genau, dass der öffentliche Auftraggeber trotzdem „Herr des Verfahrens“ bleiben muss?
Dies bedeutet jedenfalls nicht, dass ein externer Dritter oder Fachplaner keine Entwürfe für Vergabeunterlagen, Antworten auf Bieterfragen oder sonstige Formulare oder Schreiben erstellen darf, oder dass er keine Vorschläge für bestimmte Entscheidungen erarbeiten und vorbereiten darf. Dies ist vielmehr gestattet.
Derartige Entwürfe oder Vorlagen dürfen auch bereits „fertig ausformuliert“ sein. Sie dürfen aber für den Auftraggeber stets nicht mehr als Grundlage seiner eigenen Entscheidung, d.h. letztlich eine Entscheidungshilfe, sein.
Nach der Rechtsprechung hat der Auftraggeber das Handeln seiner Vergabeberater zu begleiten, zu überwachen und gegebenenfalls zu korrigieren. Er muss den Vorschlag eines Vergabeberaters oder dessen Entwurf („die Zuarbeit“) daher selbst und eigenverantwortlich nachvollziehen und prüfen. Seine Mitwirkung darf sich nicht auf ein bloßes „Abnicken“ beschränken.
Die Rechtsprechung verlangt, dass der Auftraggeber sich mit dem Vorschlag eines externen Dritten kritisch auseinandersetzt und prüft, ob dieser Vorschlag seinen Wünschen und seinem Beschaffungsbedarf entspricht.
Bei einer wertenden Betrachtung muss die von einem Dritten vorbereitete Entscheidung am Ende des Tages „seine“ Entscheidung, d.h. die des Auftraggebers, sein. Hierfür ist mindestens zu verlangen, dass der Auftraggeber die Empfehlung seiner Vergabeberater durch einen eigenen Prüfungsvermerk mit verantwortlicher Unterschrift billigt (VK Lüneburg, Beschl. vom 02.11.2018 - VgK-40/2018 und VK Nordbayern, Beschl. vom 18. Juni 2020 - RMF - SG 21-3194-5-7).
Für die Praxis können folgende konkrete Empfehlungen gegeben werden:
Das Vergabeverfahren ist nach allen einschlägigen Verfahrensvorschriften fortlaufend zu dokumentieren. In dieser Vergabedokumentation müssen die Unterstützung und Beteiligung des Dritten sowie deren Umfang offengelegt werden.
Aus der Dokumentation muss hervorgehen, dass der AG eine eigenständige Entscheidung getroffen und sich die (vom Dritten vorbereite) Entscheidung zu Eigen gemacht hat. Dies erfordert mindestens einen schriftlichen Zustimmungsvermerk, d.h. verantwortliche Mitarbeiter des Auftraggebers müssen mit ihrer Unterschrift die Vorschläge und Entwürfe eines Dritten billigen und zu „ihrer“ Entscheidung machen.
Weil sich die Mitwirkung des Auftraggebers aber nicht nur auf ein bloßes „Abnicken“ beschränken darf, ist eine bloße Unterschrift eines Mitarbeiters des Auftraggebers etwa unter einen Wertungsvorschlag eines Beraters allein wohl zu wenig. Es muss sich hierbei, wie auch die VK Lüneburg und die VK Nordbayern fordern, um einen echten Prüfvermerk handeln.
Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Vorschlag des Dritten im Sinne eines „Für und Wider“ ist hierbei in jedem Fall zu empfehlen, damit deutlich wird, dass der Auftraggeber selbst den Vorschlag seines Beraters oder Fachplaners geprüft und hierdurch eine eigene Entscheidung getroffen hat.
Ob ein Auftraggeber die „wesentlichen Entscheidungen“ selbst getroffen hat, kann und wird von Vergabekammern anhand der Vergabedokumentation geprüft. Es kommt nicht gerade selten vor, dass unterlegene Bieter versuchen, ein Vergabeverfahren nach Erhalt einer negativen Vorabinformation unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten anzugreifen, wenn sie im Begriff sind, es zu verlieren (d.h.: wenn sie nicht den Zuschlag erhalten sollen). In einem solchen Fall wird auch der Umfang der Beteiligung Dritter regelmäßig zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht.
Die Folgen eines Verstoßes gegen die Verpflichtung, „wesentliche Entscheidungen“ können hierbei für den Auftraggeber potenziell weitreichende Folgen haben: Denn wenn eine Vergabekammer feststellt, dass die Beteiligung eines Beraters zu weit ging oder wenn sie nicht richtig dokumentiert ist, kann die Vergabekammer anordnen, das Verfahren von dem Moment an neu aufzusetzen, zu dem der Berater eine Entscheidung getroffen hat, die der Auftraggeber selbst hätte treffen müssen. Bei einer Beratung bei Vorbereitung der Ausschreibung bedeutet das eine Pflicht zur Rückversetzung vor Angebotsabgabe, d.h. letztlich: eine Wiederholung der Ausschreibung von Beginn an.
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