Die Folgen der Flutkatastrophe im Juli 2021 zwingen öffentliche Auftraggeber in den betroffenen Regionen zu schnellem und unbürokratischem Handeln. Das Vergaberecht bietet mit den Ausnahmevorschriften zur Dringlichkeitsvergabe einen hilfreichen Lösungsansatz zur Verfahrenserleichterungen.
von RA Alexander Hofmann und RA Marcel Manz, LL.B.
Die von der jüngsten Flutkatastrophe zerstörten Infrastrukturen müssen schnellstmöglich wieder aufgebaut und Flutschäden beseitigt werden. Da erscheinen die zwingenden Vorgaben des Vergaberechts bei der öffentlichen Leistungsbeschaffung auf den ersten Blick eher hinderlich als hilfreich.
Doch bereits bei der Bekämpfung von COVID19 zeigt sich, dass das Vergaberecht einer schnellen, rechtssicheren und wirtschaftlichen Beschaffung nicht im Wege stehen muss. Das Gegenteil ist der Fall. Die Beschaffung von Leistungen in Krisenzeiten, gänzlich ohne ein wettbewerbliches Verfahren, kann zu Misswirtschaft, unbrauchbaren Leistungen und Verschwendung öffentlicher Mittel führen. Dabei hält das nationale und europäische Vergaberecht die notwendigen Instrumente bereit, dass öffentliche Auftraggeber dringend benötigte Leistungen rechtssicher und zeitnah beschaffen können.
Sowohl die Vorschriften der Unter- als auch Oberschwellenvergabe sehen bei unvorhersehbaren Ereignissen, die die dringende Beschaffung von Leistungen erfordern (sog. Dringlichkeitsvergabe), erhebliche Erleichterungen der vergaberechtlichen Vorgaben vor. Zudem haben der Bund und die Bundesländer die Möglichkeit, weitere Erleichterungen zu erlassen.
Kommt aufgrund des Auftragswertes eine Direkt- oder Freihändige Vergabe nicht in Betracht, sieht das Vergaberecht im Ober- und Unterschwellenbereich Vereinfachungen vor, wenn aufgrund von besonderen Umständen eine Leistung äußerst dringlich beschafft werden muss.
Überschreitet der Auftragswert die EU-Schwellenwerte, dürfen öffentliche Auftraggeber dringend benötigte Leistungen beschaffen, wenn (1) zwingende Gründe in Folge eines Ereignisses dazu führen, dass (2) Leistungen so dringend beschafft werden müssen, dass die Einhaltung von vergaberechtlichen Mindestfristen nicht möglich ist und (3) die Ereignisse vom Auftraggeber nicht verschuldet oder vorhersehbar waren1. Solche Erleichterungen des Vergabeverfahrens finden sich u.a. für die Beschaffung von Bauleistungen in § 3a Abs. 3 Nr. 4 VOB/A-EU, für Liefer- und Dienstleistungen in § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV und für Sektorenaufträge in § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO.
Dringlich sind Leistungen zu beschaffen, wenn eine gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche Aufgabenerfüllung droht, sodass es dem Auftraggeber unzumutbar ist, die vergaberechtlichen Mindestfristen einzuhalten.2 Zu solchen Beeinträchtigungen, die eine dringliche Beschaffung auslösen, zählen vor allem akute Gefahrensituationen aufgrund von höherer Gewalt (Flut-, Sturm-, Brand- und sonstige Katastrophenschäden).3
An die Voraussetzung der Dringlichkeit werden allerdings hohe Anforderungen gestellt. Der öffentliche Auftraggeber muss dabei zwischen den bedrohten Rechtsgütern und der vergaberechtlichen Pflicht zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens abwägen.4 Rein wirtschaftliche Erwägungen begründen grundsätzlich keinen dringenden, d. h. zwingenden Grund, der ein wettbewerbliches Verfahren ausschließen könnte.5
Hat der öffentliche Auftraggeber die Ereignisse, welche die Dringlichkeit auslösen, vorhergesehen oder gar zu verantworten, scheidet eine Dringlichkeitsvergabe aus. Unvorhersehbar sind Ereignisse, mit denen öffentliche Auftraggeber trotz hoher Sorgfalt nicht rechnen können6, die außerhalb des üblichen wirtschaftlichen und sozialen Lebens7 oder der Lebenserfahrung8 liegen. Ob der öffentliche Auftraggeber die dringliche Leistungsbeschaffung verschuldet hat, wird objektiv beurteilt, wobei die Ursachen für die Notlage nicht in der Sphäre des Auftraggebers liegen dürfen.9
Unterschreitet der Auftragswert die EU-Schwellenwerte, darf der öffentliche Auftraggeber Leistungen im Wege der Dringlichkeitsvergabe beschaffen, wenn (1) zwingende Umstände vorliegen, (2) wegen derer die Leistung besonders dringlich beschafft werden muss und (3) der Auftraggeber die Gründe für die besondere Dringlichkeit nicht zu vertreten hat.
Im Unterschwellenbereich dürfen etwa Bauleistungen nach § 3a Abs. 2 Nr. 3 VOB/A und Liefer- und Dienstleistungen nach § 8 Abs. 4 Nr. 9 UVgO vereinfacht beschafft werden. Die UVgO stellt für die Dringlichkeitsvergabe in der Unterschwelle nicht auf die Möglichkeit ab, vergaberechtliche Mindestfristen einzuhalten.
Anders bei der Beschaffung von Bauleistungen im Unterschwellenbereich. Hier darf der öffentliche Auftraggeber Bauleistungen nach § 3a Abs. 2 Nr. 3 VOB/A im Wege der Dringlichkeitsvergabe beschaffen, wenn die sonst übliche Verfahrensart aufgrund besonderer Umstände (z.B. Dringlichkeit) unzweckmäßig wäre.
Die Dringlichkeit der Leistungsbeschaffung muss auch in der Unterschwelle objektiv vorliegen und zur kurzfristigen Deckung des Bedarfs des Auftraggebers notwendig sein.10 Dabei muss der Auftraggeber auch hier zwischen den bedrohten Rechtsgütern und der vergaberechtlichen Pflicht zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens abwägen.11
Er muss sich fragen, ob die zu beschaffende Leistung so dringlich ist, dass sie nicht trotz Durchführung eines „ordentlichen“ Vergabeverfahrens beschafft werden könnte.12 Gerade in Gefährdungslagen und Notsituationen bei der Leben, Gesundheit, höhere Vermögenswerte und die existenzielle, öffentliche Daseinsvorsorge betroffen sind, darf der öffentlichen Auftraggeber eine Abwägung zugunsten der Dringlichkeit treffen.13
Liegen die Voraussetzungen der Dringlichkeitsvergabe vor, darf der öffentliche Auftraggeber das wettbewerbliche Verfahren erheblich erleichtern und verkürzen.
Bei Überschreiten der EU-Schwellenwerte, dürfen öffentliche Auftraggeber Leistungen durch ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (§ 3b Abs. 3 VOB/A-EU; § 17 Abs. 5 VgV; § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO) beschaffen. Auch bei der Dringlichkeitsvergabe muss der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich die Vergabegrundsätze des GWB (u.a. Wettbewerbsprinzip, Transparenz, Gleichbehandlungsgrundsatz) einhalten. Er wird jedoch - je nach Leistungsart - von erheblichen Verfahrensvorgaben befreit.
Sollen Liefer- und Dienstleistungen nach der VgV beschafft werden, muss der öffentliche Auftraggeber nach § 17 Abs. 15 VgV die Vorgaben zur (elektronischen) Kommunikation (§§ 9-13 VgV) sowie die Vorgaben zur Übermittlung, Aufbewahrung und Öffnung von Interessensbekundungen, Angeboten und Teilnahmeanträgen (§§ 53 Abs. 1, 54, 55 VgV) nicht einhalten. Angebote darf der Auftraggeber ohne Bekanntmachung und mit verkürzter, jedoch angemessener Angebotsfrist einholen.
Die Angebotsfrist von 30 Tagen nach § 17 Abs. 6 VgV gilt beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nicht. Gerade in Notsituationen berechtigt die Dringlichkeit der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen sogar eine sehr kurze Angebotsfrist von wenigen bis hin zu 0 Tagen.14
Grundsätzlich muss der öffentliche Auftraggeber auch bei der Dringlichkeitsvergabe so viel Wettbewerb wie möglich schaffen. Sofern die Dringlichkeit der Leistungsbeschaffung es erfordert, darf der Auftraggeber je nach Art der Leistung auch nur einen Bieter zur Angebotsabgabe auffordern.15
Dringliche Bauleistungen dürfen ebenfalls im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb beschafft werden (§ 3a Abs. 3 Nr. 4 VOB/A-EU). Es erfolgt keine Aufforderung zur Teilnahme am Verfahren (§ 3b Abs. 3 Nr. 4 VOB/A-EU), vielmehr darf sich der öffentliche Auftraggeber direkt an geeignete Unternehmen wenden. Bei der Beschaffung von Bauleistungen dürfen die Angebotsfristen ebenfalls bis auf 10 Tage verkürzt werden (§ 10c Abs. 2 Satz 1 VOB/A-EU).
Auch bei Dringlichkeitsvergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte profitiert der öffentliche Auftraggeber von Verfahrenserleichterungen. Liegen die Voraussetzungen der Dringlichkeitsvergabe vor, dürfen Leistungen im Wege der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden.
Nach § 12 Abs. 3 UVgO darf der öffentliche Auftraggeber ggf. nur ein Angebot einholen, er darf – muss jedoch nicht – über alle Angebotsinhalte mit Ausnahme der Mindestanforderung der Leistungsbeschreibung und Zuschlagskriterien verhandeln (§ 12 Abs. 4 UVgO). Dabei muss er den Zuschlag auch hier auf das wirtschaftlichste Angebot erteilen.
Bauleistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte darf der öffentliche Auftraggeber im Wege der beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb beschaffen, sofern die Voraussetzungen der Dringlichkeitsvergabe vorliegen (§ 3a Abs. 2 Nr. 3 VOB/A).
Dabei muss er nach § 3b Abs. 3 VOB/A mehrere Bieter zu Angebotsabgabe auffordern, „im Allgemeinen“ drei. Vertretbar ist jedoch, dass aufgrund der Dringlichkeit weniger als drei Bieter aufgefordert werden dürfen, sofern ein Mindestmaß an Wettbewerb garantiert wird.16 Bei der Beschränkten Ausschreibung soll möglichst unter verschiedenen Unternehmen gewechselt werden (§ 3b Abs. 4 VOB/A).
Im Rahmen der Bekämpfung von COVID-19 machten bereits einige öffentliche Auftraggeber Gebrauch von Dringlichkeitsvergaben. Teilweise lag dabei die hierfür erforderliche Dringlichkeit der Leistung nicht immer vor.17 Die hierzu ergangenen Entscheidungen zeigen deutlich den Ausnahmecharakter der Vorschriften und die engen Anforderungen, die an die Voraussetzungen der Dringlichkeitsvergaben gestellt werden (müssen).18
Auch bei der Bekämpfung der Folgen der Flutkatastrophe müssen öffentliche Auftraggeber genau abwägen, ob zwingende Gründe im Einzelfall vorliegen, die ihnen die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften unmöglich macht, um akute Gefahren abzuwenden. Leistungen, die unmittelbar der Bekämpfung akuter Notlagen in den betroffenen Regionen und den Folgen einer Flutkatastrophe dient, dürfen zweifelsfrei im Wege der Dringlichkeitsvergabe vergeben werden.
Es darf angenommen werden, dass die betroffenen öffentlichen Auftraggeber das Ausmaß der Ereignisse im Juli 2021, welche die Dringlichkeit der Beschaffung verursachten, weder vorhersehen konnten oder gar zu verantworten hatten.
Im Ergebnis steht den öffentlichen Auftraggebern der betroffenen Region somit offen, von den Erleichterungen der Dringlichkeitsvergabe Gebrauch zu machen.
Im Nachgang zur Flutkatastrophe im Juli 2021 schafften sowohl der Bund als auch die betroffenen Bundesländer Klarheit und Erleichterungen für öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffung von Leistungen zur Flutfolgenbekämpfung.
Nach dem Rundschreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) sowie der Rundschreiben der Bundesländer Rheinland- Pfalz und Nordrhein-Westfalen19 dürfen öffentliche Auftraggeber davon ausgehen, dass die Voraussetzungen der Dringlichkeitsvergabe aufgrund der Ereignisse im Juli 2021 vorliegen, wenn sie Leistungen, die der kurzfristigen Bewältigung der akuten Auswirkungen der Flut dienen, vereinfacht beschaffen wollen.
Das BMWi zählt solche Leistungen beispielhaft auf (Leistungen zur Absicherung standsicherheitsgefährdeter Bauwerke, Beschaffung von Notstromaggregaten, Schlammsaugern, Bautrocknern, Unterkunftsräumen, Behelfsbrücken).20
Die akut betroffenen Bundesländer befreien öffentliche Auftraggeber noch weitergehend von den Vorgaben des Vergaberechts. Nach dem Runderlass des Landes NRW vom 04.08.2021 sind öffentliche Auftraggeber begrenzt bis zum 31.12.2021 nicht gezwungen, den 1. Abschnitt der VOB/A sowie die UVgO bei der Beschaffung von Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte anzuwenden, wenn die Leistung der Bekämpfung von Flutfolgen dient. Allein Veröffentlichungs- (§ 20 Abs.3 VOB/A; § 30 UVgO) und Dokumentationspflichten (§ 20 Abs. 1 VOB/A; § 6 UVgO) muss der öffentliche Auftraggeber weiterhin erfüllen.
Das Bundesland Rheinland-Pfalz erlaubt per Rundschreiben in den betroffenen Landkreisen bis Ende 2021 Leistungen ohne förmliches Verfahren direkt zu beschaffen, wenn diese der unmittelbaren Bekämpfung der Flutkatastrophe dienen. Allein die Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit müssen eingehalten werden.
Oberhalb der EU-Schwellenwerte sollen öffentliche Auftraggeber von Vergaberechtserleichterungen Gebrauch machen, die bereits bei der Bekämpfung von COVID-1921 angewandt werden.
Auch in Krisenzeiten können öffentliche Auftraggeber dringend benötigte Leistungen wirtschaftlich und rechtssicher beschaffen. Das Vergaberecht hält mit den Ausnahmevorschriften zur Dringlichkeitsvergabe die notwenigen Verfahrenserleichterungen bereit. In Fällen, in denen akute Gefahren für Leib und Leben drohen oder die existenzielle Daseinsvorsorge gewährleistet werden soll, dürfen öffentliche Auftraggeber vergaberechtliche Vorgaben auf ein absolutes Minimum begrenzen.
Um öffentliche Auftraggeber auf dem Weg hin zu einer schnellen und rechtssicheren Vergabe Hilfe zu leisten, sind Runderlasse und Hinweise, wie sie die Bundesländer oder der Bund erlassen haben, sinnvoll und notwendig.
Ob das Vergaberecht gänzlich ausgesetzt werden sollte, ist, wie die Bekämpfung von COVID-19 gezeigt hat, eher fraglich. Das Vergaberecht kann hierbei somit Helfer statt Hindernis bei der Flutfolgenbekämpfung sein.
Mit Hilfe der Dringlichkeitsvergabe kann der öffentliche Auftraggeber durch ein erheblich verkürztes wettbewerbliches Verfahren das wirtschaftlichste Angebot für die Leistung ermitteln. Nur so garantiert er eine nachhaltige und zeitnahe Bewältigung der Flutfolgen unter bestmöglichem Einsatz öffentlicher Mittel.
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Fußnote
1u.a. EuGH Urteil vom 15.10.2009 – C-275/08; Urteil vom 02.06.2005 – C-394/02; Urteil vom 18.11.2004 – C-126/03 Kommission ./. Deutschland; Urteil vom 28.03.1996 – Rs. C-318/94; VK Westfalen, Beschluss vom 21.12.2017 – VK 1-40/17; VK Bund, Beschluss vom 20.05.2003 – VK 1-35/03; zuletzt auch im Rahmen von COVID-19: Mitteilung der Kommission 2020/C 108/1 vom 01.04.2020 – Leitlinien zur Nutzung des Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge in der durch die COVID-19-Krise verursachten Notsituation, ABl. EU C I 108/1.
2Völlink in: Ziekow/Völlink, 4. Auflage 2020, VgV § 14 Rn. 62; Dörn in: Beck Vergaberecht, 3. Auflage 2019, VgV § 14 Rn. 47;
3Völlink in: Ziekow/Völlink, 4. Auflage 2020, VgV § 14 Rn. 62; so auch BMWi-Rundschreiben vom 19.03.2020 „zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-COV-2“.
4VK Lüneburg, Beschluss vom 03.02.2012 – VgK-01/2012; Dörn in:Beck VergabeR, 3. Auflage 2019, VgV § 14 Rn. 47.
5OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2019 - VII-Verg 18/19; OLG Celle, Beschluss vom 29.10.2009 – 13 Verg 8/09; VK Bund, Beschluss vom 07.07.2014 – VK 2-47/14.
6VK Südbayern, Beschluss vom 12.08.2016 – Z3-3-3194-1-27-07-16 zur Vorhersehbarkeit notwendiger Dienstleistungen bei der Unterbringung von Flüchtlingen.
7EuGH, Urteil vom 28.03.1996 – C-318/94.
8OLG Celle, Beschluss vom 29.10.2009 – 13 Verg 8/09.
9OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.02.2012 - Verg 75/11; Pünder in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, VgV § 14 Rn. 74; Dieckmann in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardnal, 2. Auflage 2019, VgV § 14 Rn. 70-75; Völlink in: Ziekow/Völlink, 4. Auflage 2020, VgV § 14 Rn. 61; siehe auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.01.2014 – 11 Verg 15/13 zum Kriterium des Verschuldens.
10Dieckmann in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, 2. Auflage 2019, UVgO § 8 Rn. 43.
11VK Lüneburg, Beschluss vom 03.02.2012 – VgK-01/2012; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, UVgO § 8 Rn. 33; Völlink in: Ziekow/Völlink, 4. Auflage 2020, UVgO § 8 Rn. 33.
12VG Würzburg, Urteil vom 18.3.2019 – 8 K 18.1161.
13Pünder in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, UVgO § 8 Rn. 33; Dieckmann in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, 2. Auflage 2019, UVgO § 8 Rn. 43; Hirsch/Kaelble in: Müller-Wrede VgV/UVgO § 8 Rn. 123; Wichmann in: BeckOK VergabeR, 21. Edition 31.01.2021, UVgO § 8 Rn. 14-16; Völlink in: Ziekow/Völlink, 4. Auflage 2020, UVgO § 8 Rn. 33.
14Völlink in: Ziekow/Völlink, 4. Auflage 2020, VgV § 17 Rn. 18; ausdrücklich auch: Rundschreiben zur Anwendung des Vergaberechts bei der Beschaffung von Leistungen zur Bewältigung der Notlage in den Hochwassergebieten vom 17.08.2021, BMWi (Az. 1В6-20602-011), S. 3.
15§ 51 Abs. 2 VgV gilt nur bei Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, siehe Goldbrunner in: Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV § 51 Rn. 10; für Vergabe von Bauleistungen sieht § 3b Abs. 3 VOB/A-EU keine Mindestanzahl vor.
16Völlink in: Ziekow/Völlink/, 4. Aufl. 2020, VOB/A § 3b Rn. 3.
17Verneinend OLG Rostock, Beschluss vom 09.12.2020 – 17 Verg 4/20; bejahend VK Bund, Beschluss vom 28.08.2020 – VK 2-57/20.
18so auch Burgi, Vergaberecht, 3. Auflage 2021, § 13 Teil II, Rn. 16, 16a.
19Gemeinsamer Runderlass des Ministeriums der Finanzen und des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen vom 04.08.2021; Rundschreiben Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau des Landes Rheinland-Pfalz vom 19.07.2021.
20Rundschreiben zur Anwendung des Vergaberechts bei der Beschaffung von Leistungen zur Bewältigung der Notlage in den Hochwassergebieten vom 17.08.2021, BMWi (Az. 1В6-20602-011).
21Mitteilung der EU-Kommission vom 01.04.2020 – 2020/C 108 I/01.
