Das OLG Düsseldorf eröffnet dem AN in seiner Entscheidung (Urt. v. 19.08.2021 – 5 U 39/20) die Möglichkeit, sich in einem beschleunigten Gerichtsverfahren vergleichsweise schnell und unkompliziert eine Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB a. F. (§ 650f BGB n. F.) zu verschaffen und sich damit effektiv gegen das Insolvenzrisiko seines AGs abzusichern.
RA Claus Rückert
Ein Generalunternehmer (AN) wird im Dezember 2015 mit der schlüsselfertigen Errichtung von 31 Einfamilienhäusern beauftragt. Der Auftraggeber (AG) ist Eigentümer des Grundstücks. Er hatte zuvor ein anderes Unternehmen mit den Arbeiten betraut. Von diesem Drittunternehmen waren etwa 50% der Arbeiten durchgeführt worden, als das Vertragsverhältnis beendet wurde. Der daraufhin beauftragte AN soll die Arbeiten nun zu Ende führen.
Der Vertrag zwischen AG (im Folgenden auch: Besteller) und AN (im Folgenden auch: Unternehmer) sieht eine Vergütung nach tatsächlichem Aufwand und Kosten zuzüglich 12,5% Generalunternehmerzuschlag vor.
In der Folgezeit arbeiten 10 Nachunternehmer des AN auf der Baustelle. Sie adressieren ihre Rechnung an den AN, der diese in Form von im eigenen Namen erstellten Abschlagsrechnungen an den AG weiterleitet. In mehreren Teilzahlungen leistet der AG insgesamt einen Betrag von 1.208.400,00 € an den AN.
Aufgrund von Unstimmigkeiten mit dem AN kündigt der AG den Vertrag am 06.04.2016.
Der AN rechnet mit seiner 12. Abschlagsrechnung vom 25.04.2016 für die bis zur Kündigung ausgeführten Leistungen einen Betrag von 1.667.714,02 € ab, wovon nach Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 1.208.400,00 € ein noch offener Rechnungsbetrag in Höhe von 459.314,02 € verbleibt. Über diesen Betrag fordert der AN vom AG eine Sicherheit nach § 648a BGB.
Als der AG nicht reagiert, verklagt der AN ihn noch im selben Jahr beim LG Duisburg auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit in entsprechender Höhe. Daneben verklagt er ihn gleichzeitig auf Zahlung offenen Werklohns, den er zuletzt auf 550.916,77 € beziffert sowie auf Vergütung für Bauüberwachungsleistungen in Höhe von 88.737,59 €.
Das LG Duisburg verurteilt den AG mit Teilurteil vom 30.01.2020 zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit in Höhe von 459.314,02 €. Gegen dieses Urteil legt der AG beim OLG Düsseldorf Berufung ein.
Das OLG Düsseldorf weist die Berufung des AG als unbegründet zurück. Es stellt fest, dass dem AN gegen den AG der geltend gemachte Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit in Höhe von 459.314,02 € zusteht.
Das OLG stellt zunächst fest, dass das angefochtene Urteil als Teilurteil gemäß § 301 ZPO zulässig ist. Hierbei stützt es sich maßgeblich auf eine Entscheidung des BGH vom 20.05.2021 – VII ZR 14/20. Dort hatte der BGH festgestellt, dass zwar eine materiellrechtliche Verzahnung zwischen Werklohnanspruch und dem Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 648a BGB besteht. Diese Verzahnung bringt die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen mit sich. Allerdings gilt das Verbot eines Teilurteils wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen nicht uneingeschränkt.
Im Hinblick auf den gesetzlichen Zweck von § 648a BGB ist für den werkvertraglichen Sicherungsanspruch nach § 648a BGB eine Ausnahme zu machen. Nach dieser Vorschrift soll es dem Unternehmer ermöglicht werden, schnell und effektiv eine Sicherheit für den Fall ausbleibender Zahlungen des Bestellers zu erhalten. Dieser Zweck würde unterlaufen, wenn man den Erlass eines Teilurteils für den Fall ablehnen würde, dass gleichzeitig auch Ansprüche auf Zahlung des Werklohns Gegenstand des Rechtsstreits sind.
Das OLG Düsseldorf stellt fest, dass es für die Klage auf Gewährung einer Sicherheit nach § 648a BGB in der Regel (nur) einer schlüssigen Begründung des Anspruchs bedarf. Hierzu muss der Unternehmer darlegen, welcher Werklohn ihm nach dem Hauptvertrag und/oder durch Zusatzaufträge zusteht und in welcher Höhe dieser Werklohn noch nicht gezahlt ist.
Bei einer Kündigung des Vertrages muss der Unternehmer zur Darlegung der Werklohnforderung vortragen, welcher Anteil der Vergütung auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entfällt. Außerdem bedarf es zur schlüssigen Darlegung einer an den vertraglichen Voraussetzungen orientierten Abrechnung.
Laut Vertrag berechnet sich die Vergütung des AN auf der Grundlage der tatsächlichen Aufwendungen und Kosten. Daher reicht für eine schlüssige Darlegung im vorliegenden Fall eine Auflistung der tatsächlich bis zur Kündigung entstandenen Kosten nebst Vorlage der entsprechenden Rechnungen aus. Hieraus ergeben sich nach dem Vortrag des AN (nach Abzug Skonto) tatsächliche Kosten in Höhe von 1.563.837,13 €.
Auf diese Kosten darf der AN den vereinbarten Generalunternehmerzuschlag von pauschal 12,5 % beaufschlagen. Von dem sich hieraus ergebenden Betrag in Höhe von 1.759.316,77 € sind die geleisteten Zahlungen in Höhe von 1.208.400,00 € abzuziehen. Der verbleibende Betrag in Höhe von 550.916,77 € übersteigt die geltend gemachte Sicherheit in Höhe von 478.987,90 €.
Soweit es um den Anspruch auf Stellung der Bauhandwerkersicherung geht, ist der AN nicht gezwungen, die hinter den einzelnen Rechnungen stehenden Arbeiten genauer zu erläutern. Denn für die Geltendmachung der Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB reicht es aus, dass der geltend gemachte Werklohn in der behaupteten Höhe entstanden sein kann. Der Vergütungsanspruch muss im Rahmen der Klage auf Vorlage der Sicherheit nur summarisch geprüft werden. Nur so erhält der Unternehmer schnell und effektiv die Sicherheit und kann sich des Insolvenzrisikos des Bestellers entledigen.
Bei der Bemessung der Höhe des dann zu berechnenden Sicherungsanspruchs im Hinblick auf Massen, Materialien, Arbeitsstunden etc. genügt ein schlüssiger Vortrag des Unternehmers. Das Verlangen nach Sicherheit soll nach dem Willen des Gesetzgebers nicht mit einem Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Einwendungen gegen den Vergütungsanspruch belastet werden, wenn hierdurch die Durchsetzung des Sicherungsverlangens verzögert würde.
Der AG wendet im Prozess ein, dass einzelne Rechnungspositionen nicht berechtigt seien. So macht er etwa geltend, dass bestimmte Leistungen doppelt abgerechnet worden seien. Auch sei die abgerechnete Anzahl an Stunden und Mengen nicht richtig. Darüber hinaus macht der AG geltend, dass die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund vorlägen.
Diese Einwendungen sind allerdings laut OLG Düsseldorf im Prozess für die Gewährung einer Sicherheit nach § 648a BGB nicht zu prüfen (etwas anderes gilt im Hinblick auf die vom AN geltend gemachte Vergütungsforderung – diese ist jedoch nicht Gegenstand des Teilurteils).
Das OLG bezieht hierbei auf § 648a Abs. 1 S. 4 BGB (diese Regelung entspricht § 650f Abs. 1 S. 4. BGB n. F.). Danach bleiben Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Diese Vorschrift ist nach Feststellung des OLG Düsseldorf nur so zu verstehen, dass sie generell für alle streitigen Einwendungen gilt, die der Besteller gegen den Vergütungsanspruch erhebt. Denn eine Beweisaufnahme kommt im Sicherungsprozess wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidung regelmäßig nicht in Betracht.
Bekanntermaßen können Bauprozesse mitunter viele Jahre dauern, bis in der ersten Instanz ein Urteil ergeht. Will der Auftragnehmer eine offene Vergütungsforderung durchsetzen, besteht für ihn daher ein erhöhtes Risiko, dass der Auftraggeber vorher insolvent wird.
Dieses Risiko kann der Auftragnehmer dadurch reduzieren, dass er vom Auftraggeber eine Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB (§ 648a BGB a. F.) verlangt. Soweit keine Ausnahme nach § 650f Abs. 6 Satz Nr. 1 BGB (der Besteller ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist) oder 650f Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BGB (der Besteller ist Verbraucher und es handelt sich um einen Verbraucherbauvertrag nach § 650i BGB oder um einen Bauträgervertrag nach § 650u BGB) vorliegt, steht dem Auftragnehmer zwingend eine entsprechende Sicherheit zu. Eine Vereinbarung, die das Recht des Auftragnehmers auf eine Bauhandwerkersicherheit ausschließt, ist gemäß § 650f Abs. 7 BGB unwirksam.
Diese besondere Bedeutung der Bauhandwerkersicherheit wird auch durch § 650f Abs. 5 BGB verdeutlicht. Danach kann der Auftragnehmer nach § 650f Abs. 5 BGB die Arbeiten einstellen oder den Vertrag kündigen, wenn er den Auftraggeber zuvor erfolglos zur Stellung der Sicherheit innerhalb einer angemessenen Frist aufgefordert hat.
Darüber hinaus kann der Auftragnehmer seinen Anspruch auf Stellung der Bauhandwerkersicherheit selbständig einklagen. Hierbei empfiehlt es sich, diesen Anspruch zur Beschleunigung des Verfahrens isoliert einzuklagen, zumal die Gerichte in der Praxis eher zurückhaltend mit Teilurteilen sind. Will der Auftragnehmer zusätzlich seinen Vergütungsanspruch einklagen, sollte dies daher mit einer gesonderten Klage erfolgen und eine Klagehäufung vermieden werden. Das maßgebliche Ziel ist, möglichst schnell an die Sicherheit zu kommen.
Bei der Formulierung des Klageantrags ist zu beachten, dass der Auftraggeber nach seiner Wahl entscheiden darf, welche Sicherheit er dem Auftragnehmer stellt (im Wege der in § 232 BGB genannten Sicherungsmittel oder durch die Sicherungsmittel nach § 650f Abs. 2 BGB).
Im Rahmen der Zwangsvollstreckung ist zu beachten, dass es sich bei der Stellung der Sicherheit um eine vertretbare Handlung handelt. Somit kommt nur eine Vollstreckung nach § 887 Abs. 1 ZPO in Betracht (vgl. hierzu und zur Zwangsvollstreckung des Anspruchs auf Stellung der Bauhandwerkersicherheit allgemein: Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 21. Auflage 2020, Anhang I Rn. 154 ff.).
Übrigens bestand in dem hier zugrunde liegenden Sachverhalt die Besonderheit, dass der AG Eigentümer des Baugrundstücks war. Daher hätte der AN alternativ auch nach § 648 BGB a. F. (diese Regelung entspricht § 650e BGB n. F.) zur Absicherung seiner Forderung die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück in Höhe des hieran durch die erbrachten Leistungen erzielten Wertzuwachses verlangen können.
Diesen Anspruch wiederum hätte der AN kurzfristig im Wege der einstweiligen Verfügung durch Eintragung einer Vormerkung an der nächsten rangbereiten Stelle im Grundbuch absichern lassen können. Ob eine solche Vorgehensweise sinnvoll ist, hängt insbesondere davon ab, wie stark das Grundstück bereits mit anderweitigen Hypotheken und Grundschulden belastet ist. Diese Frage lässt sich unkompliziert durch Einsichtnahme in das Grundbuch klären.
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