Mängelbeseitigungsaufforderung
Recht & Verwaltung18 Februar, 2022

Ist die Aufforderung zur Mängelbeseitigung ohne planerische Vorgabe wirkungslos?

Das OLG Stuttgart setzt sich in seiner Entscheidung (Urt. v. 30.11.2021 – 10 U 58/21) mit der Frage auseinander, ob eine Mängelbeseitigungsaufforderung des Auftraggebers wirksam ist, wenn dieser seine zur Mängelbeseitigung notwendige (planerische) Mitwirkung nicht vornimmt.

RA Claus Rückert

In seinem Urteil stellt das OLG darüber hinaus fest, dass die Verjährung für mehrere Mängel, die Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sind, grundsätzlich einheitlich bis zum Abschluss des Verfahrens gehemmt ist. Mit dieser Auffassung weicht es bewusst von der bislang herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung ab und lässt daher für diese Frage die Revision zum BGH zu (dort anhängig unter dem Az.: VII ZR 881/21).

OLG Stuttgart:

  1. Bedarf die Mängelbeseitigung einer planerischen Vorgabe des Auftraggebers, ist eine Mängelbeseitigungsaufforderung ohne diese planerische Vorgabe wirkungslos.
  2.  Sind mehrere Mängel Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens, dann endet die Verjährungshemmung aller Mängel grundsätzlich erst einheitlich mit Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens insgesamt, sofern das Gericht nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass das Verfahren bezüglich einzelner Mängel schon vorher beendet sein soll (abweichend: OLG Hamm, Urt. v. 16.12.2008 – 21 U 117/08; OLG Koblenz, Urt. v. 17.05.2013 – 10 U 286/12; OLG Oldenburg, Urt. v. 20.08.2019; OLG Brandenburg, Beschl. v. 02.04.2020 und Beschl. v. 16.06.2020 – 12 U 77/19).

Die beiden vom OLG Stuttgart entschiedenen Fragen sind für den Auftraggeber (AG) von kritischer Bedeutung:

  • Eine wirksame Mängelbeseitigungsaufforderung ist die notwendige Voraussetzung für die meisten Mängelrechte (vgl. insbesondere § 634 Nr. 2 bis 4 BGB; § 4 Abs. 7 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B; § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 1 VOB/B). Stellt sich später heraus, dass die Mängelbeseitigungsaufforderung nicht wirksam war, kann dies für den AG schlimmstenfalls zum Verlust aller Ansprüche führen (vor allem, wenn der AG beim VOB-Vertrag gemäß § 4 Abs. 7 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B wegen Mängeln vor der Abnahme die Kündigung erklärt hat oder nach der Abnahme die Mängel im Wege der Ersatzvornahme beseitigt hat).
  • Falls die Verjährung für einzelne Mängel durch ein selbständiges Beweisverfahren nicht einheitlich bis zu dessen Abschluss gehemmt wird, muss der AG ggf. schon vor Verfahrensende rechtzeitig weitere verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen (z.B. durch Einleitung des Hauptsacheverfahrens).
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Der Fall

Der AG beauftragt den AN mit Auftrag vom 01.08.2005 mit der Herstellung einer Betonfertigteilfassade. Die Stahlbetonkonstruktion enthält unter anderem Vorhangfassaden mit Betonfertigteilen und Betonlamellen vor den Fensterelementen. Die VOB/B ist Vertragsbestandteil.

Das vom AG erstellte Leistungsverzeichnis (LV) enthält eine Beschreibung der Lamellen für die Fenster, einschließlich der genauen Abmessungen und Gefälleausbildung. Außerdem enthält das LV im Text zu den Positionen der Fertigteilfassade die Betonrezeptur für die Lamellen sowie Fertigteilplatten aus Stahlbeton, jeweils mit dem Zusatz gelber Flüssigfarbe. Laut LV ist zudem durch den AN zu gewährleisten, dass die Fertigteile eine gleiche Farbigkeit aufweisen.

Die Leistungen des AN werden vom AG am 14.12.2006 (Attikaelemente) sowie am 11.12.2007 (Betonlamellen) abgenommen.

Mit schriftlicher Mängelrüge vom 22.06.2010 rügt der AG Risse im Attikabereich. Außerdem rügt er, dass die Betonlamellen vor den Fenstern nicht gerade hergestellt worden sind, sondern Durchbiegungen mit der Folge eines sogenannten Girlandeneffekts aufweisen. Im Hinblick auf beide gerügten Mängel bleibt die Aufforderung des AG zur Mängelbeseitigung erfolglos.

Am 01.12.2010 beantragt der AG wegen der Mängel die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen den AN.

Die Risse in der Attika werden in dem selbständigen Beweisverfahren allerdings nur bis zum 1. Ergänzungsgutachten thematisiert. Der AG nimmt innerhalb der vom Gericht bis zum 19.04.2013 gesetzten Frist zu diesem Gutachten im Hinblick auf die Risse in der Attika keine Stellung mehr.

Hinsichtlich der Durchbiegungen der Betonlamellen stellt sich heraus, dass diese auf fehlerhaften Vorgaben im LV basieren. Die im LV vorgegebenen Abmessungen ließen eine mangelfreie Herstellung der Betonlamellen nicht zu.

Das selbständige Beweisverfahren endet mit Ablauf der Stellungnahmefrist zum letzten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 18.12.2014. Diese Frist wird vom Gericht bis zum 23.03.2015 verlängert.

Am 26.06.2015 erhebt der AG Klage auf Zahlung eines Kostenvorschusses für voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten zur Beseitigung der Risse in der Attika und der durchgebogenen Lamellen.

Das Urteil

Das OLG Stuttgart spricht dem AG den geltend gemachten Kostenvorschussanspruch für die Risse in der Attika zu. Im Hinblick auf die durchgebogenen Lamellen weist es die Klage wegen einer nicht wirksam erfolgten Mängelbeseitigungsaufforderung als derzeit unbegründet ab.

1. Risse in der Attika

In Bezug auf die Risse in der Attika verteidigt sich der AN mit der Einrede der Verjährung. Tatsächlich wären die Ansprüche (nur dann) verjährt, wenn das selbständige Beweisverfahren hinsichtlich der Risse bereits mit Ablauf der Frist zur Stellungnahme zum 1. Ergänzungsgutachten am 19.04.2013 beendet gewesen wäre.

Herrschende obergerichtliche Rechtsprechung

Wenn mehrere Mängel Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sind, dann muss nach der derzeit herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Hamm, Urt. v. 16.12.2008 – 21 U 117/08; OLG Koblenz, Urt. v. 17.05.2013 – 10 U 286/12; OLG Oldenburg, Urt. v. 20.08.2019; OLG Brandenburg, Beschl. v. 02.04.2020 und Beschl. v. 16.06.2020) für jeden einzelnen Mangel geprüft werden, wie lange die Verjährung gehemmt ist.

Wird ein bestimmter Mangel nicht bis zum Ende des Verfahrens thematisiert (zum Beispiel, weil die Parteien des Verfahrens hierzu keine Ergänzungsfragen stellen), endet nach der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung zu diesem Zeitpunkt das selbständige Beweisverfahren für diesen Mangel. Nach Ablauf von sechs Monaten nach diesem Zeitpunkt endet dann für diesen Mangel die Verjährungshemmung. Dies gilt unabhängig davon, ob das selbständige Beweisverfahren wegen der anderen Mängel noch nicht beendet ist.

Abweichende Auffassung des OLG Stuttgart

Nach Auffassung des OLG Stuttgart besteht – entgegen dieser herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung – kein Anlass, die Verjährungshemmung hinsichtlich unterschiedlicher Mängel, die im Rahmen eines einheitlichen selbständigen Beweisverfahrens geltend gemacht werden, zu verschiedenen Zeitpunkten enden zu lassen. Es ist danach vielmehr ein einheitliches Ende des selbständigen Beweisverfahrens maßgeblich, um eine Überbeschleunigung des Verfahrens zu vermeiden.

Außerdem würde es dem Zweck des selbständigen Beweisverfahrens (Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten) zuwiderlaufen, wenn man nicht auf ein einheitliches Ende für alle Mängel abstellen würde. Hierdurch würde der Antragsteller gegebenenfalls gezwungen, zur Verjährungshemmung für jeden einzelnen Mangel sukzessive ein Hauptsacheverfahren einzuleiten. In der Folge würde dies zu einer Zersplitterung des Beweis- und Hauptsacheverfahrens führen, wodurch Einigungsgespräche erheblich erschwert würden.

Sofern das Gericht nicht konkret auf die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens für einzelne Mängel hinwirkt (und ggf. einen entsprechenden Hinweis erteilt), endet daher das selbständige Beweisverfahren nach Auffassung des OLG Stuttgart erst mit dem letzten Mangel insgesamt einheitlich für alle Mängel.

Als Konsequenz kommt das OLG Stuttgart zu dem Ergebnis, dass die Mängelansprüche für die Risse in der Attika nicht verjährt sind und spricht dem AG hierfür den geltend gemachten Kostenvorschussanspruch zu.

Das OLG Stuttgart ist sich bewusst, dass es mit dieser Entscheidung von der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung abweicht und lässt daher insofern die Revision zum BGH zu.

2. Durchbiegungen der Lamellen

Der AN sollte nach den Vorgaben des LV gerade Lamellen ausführen. Die Durchbiegungen stellen daher einen Mangel an den Leistungen des AN dar. Allerdings basieren sie auf den fehlerhaften Vorgaben in dem vom AG erstellten LV.

Mit den planerischen Vorgaben des AG, die im LV wiedergegeben werden, können die Lamellen nicht mangelfrei ohne Girlandeneffekt hergestellt werden. Eine mangelfreie Herstellung der Lamellen ohne Veränderung der seitens des AG gemachten Vorgaben ist nach Feststellung des Sachverständigen technisch unmöglich.

Die Änderungen der Lamellen bedürfen daher der planerischen Mitwirkung durch den AG. Der AG hat die notwendigen Mitwirkungshandlungen weder vorgenommen noch dem AN angeboten.

In Folge der unterlassenen – und nicht angebotenen – Mitwirkung des Bestellers bleibt dessen Aufforderung zur Mängelbeseitigung wirkungslos (BGH, Urt. v. 08.11.2007 – VII ZR 183/05; OLG Oldenburg, Urt. v. 21.08.2018 – 2 U 62/18; OLG Hamm, Urt. v. 09.07.2009 – 21 U 46/09).

Daher fehlt es an einer wirksamen Mängelbeseitigungsaufforderung des AG. Diese ist grundsätzlich Voraussetzung für die Geltendmachung eines Kostenvorschussanspruchsnach nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung). Eine Ausnahme hiervon (z.B. eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung durch den AN) ist nicht gegeben.

Daher hat das OLG Stuttgart die Klage des AG auf Kostenvorschuss für die Beseitigung der Mängel an den Lamellen als derzeit unbegründet abgewiesen. Die Klageabweisung erfolgte nicht endgültig, sondern nur als derzeit unbegründet, weil der AG seine notwendigen planerischen Mitwirkungshandlungen noch erbringen und daher die wirksame Mängelbeseitigungsaufforderung nachholen kann.

Praxishinweis

Im Hinblick auf die Frage, ob das selbständige Beweisverfahren für mehrere Mängel einheitlich endet, sollte der AG sich bis zu einer Entscheidung des BGH nicht auf das Urteil des OLG Stuttgart verlassen. Er sollte daher für jeden einzelnen Mangel prüfen, ob bereits vor Ende des selbständigen Beweisverfahrens schon (weitergehende) verjährungshemmende Maßnahmen eingeleitet werden müssen.

Hinsichtlich der Frage nach einer notwendigen planerischen Mitwirkung muss sich der AG schon vor der Mängelbeseitigung die Frage stellen, ob unter Umständen eine von ihm gestellte Planung fehlerhaft ist und den Mangel zumindest mit verursacht haben könnte. Falls ja, muss der AG zunächst die notwendigen planerischen Entscheidungen treffen, die eine erfolgreiche Mangelbeseitigung durch den AN erst ermöglichen. Andernfalls geht seine Mängelbeseitigungsaufforderung ins Leere.

Das Urteil des OLG Stuttgart gilt entsprechend auch für anderweitige Mitwirkungshandlungen des AG, die für eine Mängelbeseitigung notwendig sind.

Bildnachweis: NDABCREATIVITY.adobe.stock
Rückert
Autor

Claus Rückert


Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht in der auf das Baurecht spezialisierten Kanzlei Ulbrich § Kollegen mit Sitz in Würzburg.

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