Schadensersatz im Vergaberecht
Recht & Verwaltung18 Juli, 2022

Der Anspruch auf Schadensersatz im Vergaberecht

Bieter können einen Anspruch auf Schadensersatz gegen öffentliche Auftraggeber aus der Verletzung von Vergaberechtsvorschriften haben. Doch welche Voraussetzungen müssen für eines solchen Schadensersatzanspruchs erfüllt sein?

Ausgangslage

Jeder Bieter, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt, verfolgt in erster Linie den Zuschlagserhalt: ein Unternehmen beteiligt sich an einem Vergabeverfahren, weil es den Auftrag erhalten will. Doch es kann dazu kommen, dass dieses Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Die Gründe hierfür können vielfältig sein.

Beispielsweise kann der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren nach Angebotsabgabe - aus welchen Gründen auch immer - aufgehoben haben. Dann ist das Verfahren beendet und dadurch ist nicht nur das Ziel des Zuschlagserhalts unmöglich geworden, sondern auch der Aufwand der Angebotserstellung (der häufig nicht zu unterschätzen ist) war vereinfacht gesagt „für die Tonne“. Oder der öffentliche Auftraggeber hat den Zuschlag an einen anderen Bieter erteilt, auch dann ist das Primärziel - Auftragserhalt - nicht mehr zu erreichen.

An dieser Stelle kommt die Unterscheidung zwischen Primärrechtsschutz und Sekundärrechtsschutz ins Spiel. Primärrechtsschutz meint hierbei die Rechtsmittel, die ein Bieter einlegt, um sein Primärziel - Auftragserhalt - zu erreichen. Dies sind im Bereich oberhalb der EU-Schwellenwerte das Nachprüfungsverfahren nach den §§ 154 ff. GWB, daneben die „Nachprüfungsverfahren light“ nach einzelnen Landesvergabegesetzen und ansonsten das einstweilige Verfügungsverfahren, mit dem Bieter ihre Rechte auf den Zuschlagserhalt wahren können. Sekundärrechtsschutz hingegen ist nicht auf den Zuschlagserhalt, sondern auf Schadensersatz gerichtet.

Was kann der Schadensersatz umfassen?

Schadensersatz kann sowohl hinsichtlich des sog. „negativen Interesses“ als auch des sog. „positiven Interesses“ geltend gemacht werden. „Negatives Interesse“ meint hierbei die Angebotserstellungskosten, also einen Ersatz der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren. Der Bieter ist dann wirtschaftlich so zu stellen, als hätte es die Ausschreibung nie gegeben und als wären die Kosten für die Teilnahme an der Ausschreibung nie angefallen.

Das „negative Interesse“ erfasst die Kosten alle der Angebotsabgabe zuzurechnenden Aktivitäten, also die direkten Sach- und Personalkosten hierfür und die anteiligen Gemeinkosten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind auch Personalkosten für die Angebotserstellung ersatzfähig, und zwar ohne konkreten Nachweis des Bieters, dass er ohne diesen Aufwand (Angebotserstellung) durch deren Tätigkeit anderweitig Einnahmen erwirtschaftet hätte (siehe BGH, Urt. v. 8. Dezember 2020, XIII ZR 19/19).

„Positives Interesse“ meint hingegen den entgangenen Gewinn, der Bieter ist so zu stellen, als hätte er den Zuschlag erhalten. Der Bieter muss darlegen, welchen Gewinn er mit dem Auftrag mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erzielt hätte. Hierfür sind vereinfacht gesagt die eigenen Kosten, die bei der Auftragsdurchführung entstanden wären, vom erwirtschafteten Umsatz abzuziehen.

Beide Arten des Schadensersatzes haben unterschiedliche Voraussetzungen, auf die nachfolgend eingegangen wird.

Anspruch auf Schadensersatz aus § 181 GWB

Bei EU-Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte kann sich ein Anspruch auf Schadensersatz auf das negative Interesse aus § 181 GWB ergeben. Hiernach kann das Unternehmen Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabeverfahren verlangen, wenn der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen hat und wenn das Unternehmen ohne diesen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten, die durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde.

Als erste Voraussetzung muss dem öffentlichen Auftraggeber also nachgewiesen werden, dass er gegen eine bieterschützende Vorschrift (§ 97 Abs. 6 GWB) des Vergaberechts verstoßen hat. Bieterschützend sind grundsätzlich alle Bestimmungen der Vergabevorschriften. Dieser Verstoß muss im Zweifel vom Gericht festgestellt werden. Bei der zweiten Voraussetzung, ob der Bieter eine „echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte“, legt die Rechtsprechung grundsätzlich einen engen Maßstab an. Jedenfalls muss der Bieter ein wertungsfähiges, d.h. insbesondere ein vollständiges, Angebot abgegeben haben, denn sonst hätte er nie eine Chance auf den Zuschlag gehabt.

Darüber hinaus ist eine „echte“ Chance ersichtlich mehr als nur eine generelle oder abstrakte Chance. Das Angebot muss also eine besonders qualifizierte Aussicht auf den Zuschlag gehabt haben, der Abstand zu den anderen Angeboten muss also so eng gewesen sein, dass eine Bezuschlagung dieses Angebots konkret in Betracht kam. Das Angebot muss also vereinfacht gesagt „zur Spitzengruppe“ der Angebote gehört haben und eine Bezuschlagung dieses Angebots muss beurteilungsfehlerfrei möglich gewesen sein. War der Preis das einzige Zuschlagskriterium, trifft dies nur auf das preisgünstigste Angebot zu.

Bei anderen, v.a. subjektiven, Wertungskriterien, ist der Beurteilungsspielraum des Auftraggebers größer und dann ist auch der Kreis der potenziell möglichen Ausschreibungsgewinner größer zu ziehen. Auch hat der Europäische Gerichtshof darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen hierfür wegen des Grundsatzes des effektiven Sekundärrechtschutzes nicht überspannt werden dürfen (EuGH, Urt. v. 30.9.2010 – C-314/09). Ein Verschulden des öffentlichen Auftraggebers ist bei § 181 GWB nicht erforderlich.

§ 181 GWB ist nur für Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte nach dem GWB anwendbar. Bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte kann sich ein Anspruch auf Schadensersatz aus dem allgemeinem Zivilrecht, konkret aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB ergeben. Nach der Rechtsprechung wird durch die Teilnahme an einer Ausschreibung ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet, aus dem sich nach § 241 Abs. 2 BGB vereinfacht gesagt die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers ergibt, die geltenden Vergaberechtsbestimmungen einzuhalten.

Typische Fallgruppen für Verstöße sind z.B. Mängel in der Leistungsbeschreibung, Verstöße gegen die Vorschriften über die Prüfung und Wertung der Angebote oder eine die rechtswidrige Aufhebung einer Ausschreibung ohne bestehenden Aufhebungsgrund. Verletzt der Auftraggeber diese Rücksichtnahmepflicht dadurch, dass er gegen Vergaberecht verstößt, kann der Bieter Ersatz des Schadens verlangen, der ihm durch die mangelnde Beachtung der für das Verfahren maßgeblichen Vorschriften entstanden ist. Dies umfasst dann in erster Linie auch das negative Interesse, d.h. die Angebotserstellungskosten.

Ob der Auftraggeber die von ihm begangene Pflichtverletzung zu vertreten haben muss, ob er also schuldhaft gehandelt haben muss, wird jedenfalls für Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte uneinheitlich beurteilt. Überwiegend wir dies bejaht, und auch § 280 Abs. 1 BGB setzt ein Vertretenmüssen voraus, vermutet dieses allerdings auch. Dem Auftraggeber obliegt es also, vorzutragen, dass und warum er bei dem Verstoß gegen Vergaberecht nicht schuldhaft gehandelt hat.

Der Europäische Gerichtshof hat in einem Urteil von 2010 (Urt. v. 30.9.2010 – C-314/09) das Verschuldenserfordernis im deutschen Zivilrecht für vergaberechtliche Schadensersatzansprüche allerdings in Zweifel gezogen. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bislang offengelassen (vgl. Urt. v. 9. Juni 2011, X ZR 143/10). Allerdings kann von den Vergabestellen öffentlicher Auftraggeber erwartet werden, das Vergaberecht zu kennen. Daher dürfte Vergabestellen der Nachweis, dass sie schuldlos gegen Vergaberecht verstoßen haben, regelmäßig ohnehin kaum gelingen. Die Frage nach dem Verschuldenserfordernis ist daher überwiegend theoretischer Natur.

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Anspruch auf Schadensersatz aus dem allgemeinem Zivilrecht

§ 181 GWB ist nur für Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte nach dem GWB anwendbar. Bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte kann sich ein Anspruch auf Schadensersatz aus dem allgemeinem Zivilrecht, konkret aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB ergeben. Nach der Rechtsprechung wird durch die Teilnahme an einer Ausschreibung ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet, aus dem sich nach § 241 Abs. 2 BGB vereinfacht gesagt die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers ergibt, die geltenden Vergaberechtsbestimmungen einzuhalten.

Typische Fallgruppen für Verstöße sind z.B. Mängel in der Leistungsbeschreibung, Verstöße gegen die Vorschriften über die Prüfung und Wertung der Angebote oder eine die rechtswidrige Aufhebung einer Ausschreibung ohne bestehenden Aufhebungsgrund. Verletzt der Auftraggeber diese Rücksichtnahmepflicht dadurch, dass er gegen Vergaberecht verstößt, kann der Bieter Ersatz des Schadens verlangen, der ihm durch die mangelnde Beachtung der für das Verfahren maßgeblichen Vorschriften entstanden ist. Dies umfasst dann in erster Linie auch das negative Interesse, d.h. die Angebotserstellungskosten.

Ob der Auftraggeber die von ihm begangene Pflichtverletzung zu vertreten haben muss, ob er also schuldhaft gehandelt haben muss, wird jedenfalls für Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte uneinheitlich beurteilt. Überwiegend wir dies bejaht, und auch § 280 Abs. 1 BGB setzt ein Vertretenmüssen voraus, vermutet dieses allerdings auch. Dem Auftraggeber obliegt es also, vorzutragen, dass und warum er bei dem Verstoß gegen Vergaberecht nicht schuldhaft gehandelt hat.

Der Europäische Gerichtshof hat in einem Urteil von 2010 (Urt. v. 30.9.2010 – C-314/09) das Verschuldenserfordernis im deutschen Zivilrecht für vergaberechtliche Schadensersatzansprüche allerdings in Zweifel gezogen. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bislang offengelassen (vgl. Urt. v. 9. Juni 2011, X ZR 143/10). Allerdings kann von den Vergabestellen öffentlicher Auftraggeber erwartet werden, das Vergaberecht zu kennen. Daher dürfte Vergabestellen der Nachweis, dass sie schuldlos gegen Vergaberecht verstoßen haben, regelmäßig ohnehin kaum gelingen. Die Frage nach dem Verschuldenserfordernis ist daher überwiegend theoretischer Natur.

Wann besteht ein Anspruch auf das positive Interesse?

Für öffentliche Auftraggeber stellt es das „worst case-Szenario“ dar, zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses verurteilt zu werden. Denn hat der Auftraggeber beispielsweise den Zuschlag an Bieter A erteilt und hierbei gegen Vergaberecht zulasten des Bieters B verstoßen, und erstreitet Bieter B dann Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses, muss er doppelt bezahlen: Bieter A erbringt die Leistung und verlangt hierfür die vereinbarte Vergütung und Bieter B muss der entgangene Gewinn gezahlt werden. Dies kann zu enormen finanziellen Belastungen für den Auftraggeber führen.

Allerdings sind die Anforderungen für Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns hoch. Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Denn die vergaberechtlichen Vorschriften mit bieterschützendem Charakter begründen kein Recht auf die Auftragserteilung, sondern nur das Recht der Bieter auf Teilnahme am Wettbewerb unter fairen, transparenten und nichtdiskriminierenden Bedingungen. Sie dienen der Wahrung der Chance auf einen Zuschlag. Die Bieter können also die Beachtung aller für das Verfahren und die Zuschlagserteilung maßgeblichen Vorschriften verlangen, haben aber keinen Anspruch auf die Auftragsvergabe.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (etwa Urt. v. 23.11.2021 – XIII ZR 20/19 oder Urt. v. 20.03.2014 - X ZB 18/13) kann der entgangene Gewinn deswegen nur dann verlangt werden, wenn der übergangene Bieter den Auftrag bei ordnungsgemäßer Vergabe hätte erhalten müssen und ein Zuschlag tatsächlich an einen Dritten erteilt worden ist. Der Bieter muss beweisen, dass er den Auftrag zwingend hätte erhalten müssen.

Dies wird praktisch nur dann möglich sein, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist und er nachweisen kann, dass er ein wertungsfähiges Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis abgegeben hat. Ähnlich ist dies zu bewerten, wenn es neben dem Preis zwar noch weitere Zuschlagskriterien gibt, diese aber vollständig objektivierbar sind und vereinfacht gesagt „ausgerechnet werden können“, wenn sie also keiner weiteren subjektiven Wertung zugänglich sind.

Bereits dann, wenn es neben dem Preis noch weitere Zuschlagskriterien gibt, bei deren Wertung dem Auftraggeber ein subjektiver Beurteilungsspielraum zukommt (Beispiel: die Wertung von eingereichten Konzepten nach dem „Schulnotensystem“), ist dieser Nachweis für den Bieter aber mit enormen praktischen Problemen verbunden. Denn dann muss der Bieter nachweisen, dass der Auftraggeber im Rahmen seines Beurteilungsspielraums keine andere rechtskonforme Möglichkeit gehabt hätte, als dem betreffenden Bieter den Zuschlag zu erteilen.

Sonderfall: Ersatz des positiven Interesses nach fehlerhafter Aufhebung einer Ausschreibung

Manchmal sind Auftraggeber mit dem Ergebnis der Ausschreibung (etwa den erzielten Preisen) nicht zufrieden. In dieser Situation behelfen sich manche öffentlichen Auftraggeber damit, die Ausschreibung schlichtweg aufzuheben. Hiervor kann nur gewarnt werden. Denn um ein Vergabeverfahren rechtmäßig aufzuheben, bedarf es eines Aufhebungsgrundes (vgl. etwa § 63 VgV). Liegt kein solcher Aufhebungsgrund vor, ist die Aufhebung rechtswidrig und der öffentliche Auftraggeber macht sich schadensersatzpflichtig.

Will ein Bieter bei einer rechtswidrigen Aufhebung den entgangenen Gewinn geltend machen, bestehen besondere Voraussetzungen. Denn auch wenn kein anerkannter Grund für die Aufhebung des Verfahrens vorliegt, ist der öffentliche Auftraggeber nicht zur Auftragsvergabe verpflichtet. Ein Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses besteht daher nur dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung nicht aus sachlichen und willkürfreien Gründen aufhebt, sondern gerade mit dem Ziel, den Auftrag außerhalb eines eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen anderen Bieter zu vergeben (BGH, Urt. v. 8.12.2020 –XIII ZR 19/19). Es bedarf daher eines weiteren, missbräuchlichen oder manipulativen, Elements.

Entgangener Gewinn kann auch dann nicht verlangt werden, wenn Zuschlag zwar vergaberechtswidrig auf ein „falsches“ Angebot erfolgte, der geschlossene Vertrag dann aber durch eine Aufhebungsvereinbarung (rückwirkend) beendet und die Leistung dann erneut vergeben wird (BGH, Urt. v. 23.11.2021- XIII ZR 20/19).

Besteht eine Rügeverpflichtung?

Nach dem Bundesgerichtshof ist eine vorzeitige Rüge keine Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadensersatz (BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124/18). Eine Rüge ist dennoch zu empfehlen, weil die Nichterhebung einer Rüge ansonsten als Mitverschulden nach § 254 BGB schadensmindernd wirken kann.

Schadensersatz gegenüber privaten Auftraggebern?

Die Verpflichtungen des Vergaberechts treffen nur öffentliche Auftraggeber. Daher gelten die Ausführungen in diesem Beitrag auch zunächst nur für öffentliche Auftraggeber. Trotzdem ist ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB ist - anders als Ansprüche aus § 181 GWB - nicht auf öffentliche Auftraggeber beschränkt.

Auch ein privater Auftraggeber kann sich schadensersatzpflichtig machen, wenn er eine Ausschreibung durchführt und sich hierbei den Bestimmungen der VOB/A, der Unterschwellenvergabeordnung UVgO oder der VOL/A unterwirft. Dies kommt in der Praxis häufiger vor als man annehmen sollte. Dann geht er eine Selbstbindung ein und die Bieter haben gegenüber dem privaten Auftraggeber auch einen Anspruch auf Einhaltung dieser Vorschriften.

Fazit

Natürlich steht das Ziel des Zuschlagserhalts für Bieter immer an erster Stelle. Schadensersatz ist dagegen häufig nur ein „kleiner Trost“, zumal sich entsprechende Ansprüche in den meisten Fällen auf die Angebotserstellungskosten beschränken dürften. Allerdings ist die Bedeutung des Sekundärrechtsschutzes gerade im Bereich unterhalb der EU-Schwellenwerte, wo es kein effizientes Nachprüfungsverfahren und daher keinen einfach und schnell zu erreichenden Primärrechtsschutz gibt, groß.

Das Wissen, dass Bieter Schadensersatz verlangen können, hat auf öffentliche Auftraggeber häufig eine nicht zu unterschätzende Disziplinierungsfunktion. Bieter, die durch einen Vergaberechtsverstoß benachteiligt worden sind, können hierdurch selbstbewusst ihre Interessen zum Teil durchsetzen und bleiben wenigstens nicht auf Kosten sitzen.

RA Henning Feldmann - Vergaberecht
Autor
Henning Feldmann
Fachanwalt für Vergaberecht bei ESCH BAHNER LISCH Rechtsanwälte PartmbB (eschbahnerlisch.de) in Köln. Er berät Auftraggeber- und Auftragnehmer im Vergaberecht und im angrenzenden Wirtschaftsverwaltungsrecht.
Bildnachweis: nimito/stock.adobe.com
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