Öffentliche Auftraggeber sind bei Vergabeverfahren verpflichtet, eine Eignungsprüfung durchzuführen und dürfen einen öffentlichen Auftrag nur an „geeignete“ Unternehmen vergeben. Aber können öffentliche Auftraggeber, die einen Bieter einmal als „geeignet“ befunden haben, von dieser Entscheidung später noch einmal abrücken?
RA Henning Feldmann
Die gesetzlichen Grundlagen sind klar: gemäß § 122 Abs. 1 GWB werden „öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.“
Die Prüfung der Eignung des Bieters stellt eines der zentralen Elemente der Auswahl desjenigen Bieters dar, das schließlich den Zuschlag erhalten soll. Wesentliche Grundlage der Eignungsprüfung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz: es soll sichergestellt werden, dass erstens alle Bieter gleichermaßen den ausgeschriebenen Auftrag sachgerecht erfüllen können und dass zweitens der Auftraggeber anhand vorher festgelegter und für die Bieter transparenter Kriterien willkürfrei diejenigen Bieter auswählt, deren Angebote in die Wertung kommen sollen. Der öffentliche Auftraggeber ist zur Prüfung der Eignung der Bieter daher verpflichtet und darf den Zuschlag nur an Bieter erteilen, die ihre Eignung nachgewiesen haben.
Dies gilt nicht nur im Bereich der Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte gemäß § 122 Abs. 1 GWB, sondern auch unterhalb der EU-Schwellenwerte (vgl. § 6a Abs. 1 VOB/A sowie § 31 UVgO).
Aber was passiert, nachdem der öffentliche Auftraggeber diese Eignungsprüfung einmal abgeschlossen und die Eignung eines Bieters bejaht hat? Gilt dann der Grundsatz „Einmal geeignet, immer geeignet“? Oder darf der öffentliche Auftraggeber in die an sich bereits abgeschlossene Eignungsprüfung noch einmal eintreten, die Eignung nochmal prüfen und dann verneinen? Diese Frage ist von großer praktischer Relevanz und es sind widerstreitende Interessen zu berücksichtigen.
Auf der einen Seite steht § 122 GWB bzw. die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, einen Auftrag nur an geeignete Unternehmen zu vergeben. Auf der anderen Seite die Interessen des betreffenden Bieters, denn eine Neubewertung und dann folgende Verneinung der Eignung hätte zwingend zur Folge, dass dieser Bieter vom Verfahren ausgeschlossen werden muss.
Zu diesem Zeitpunkt hat der Bieter sich aber schon darauf verlassen, weiter im Verfahren dabei zu sein, entsprechende Dispositionen getroffen und an der Angebotserstellung gearbeitet. Gerade in „großen“ und aufwändigen Vergabeverfahren ist der Aufwand der Angebotserstellung enorm.
Die Antwort auf die Frage, ob ein Vertrauensschutz besteht, lautet - wie so oft, wenn man es mit Juristen zu tun hat - „es kommt drauf an“.
Im offenen Verfahren ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb besteht nach der Rechtsprechung u.a. der VK Baden-Württemberg (Beschluss vom 25. August2021, 1 VK 42 / 21) kein Vertrauensschutz. In diesem Verfahren hatte ein Bieter ein Angebot abgegeben, hierin die geforderten Eignungsnachweise eingereicht und bekam dann zunächst die Mitteilung von der Vergabestelle, dass beabsichtigt sei, dem Angebot dieses Bieters den Zuschlag zu erteilen.
Dann aber stieg die Vergabestelle erneut in die Eignungsprüfung ein und schloss den Bieter im Ergebnis aus, weil die vorgelegten Referenzaufträge die Eignungsanforderungen (doch) nicht erfüllten, weil die Verträge der Referenzaufträge nicht mit dem Bieter, sondern mit einem anderen Unternehmen geschlossen worden waren und der Bieter diesen Umstand in seinem Angebot nicht offengelegt hatte. Die VK Baden-Württemberg hat dieses Vorgehen abgesegnet, dies mit dem Hinweis darauf, dass ein Vertrauensschutz des Bieters nicht besteht.
Noch einmal zur Erinnerung: im Unterschied zum offenen Verfahren gibt es auch zweistufige Vergabeverfahren mit einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb, etwa das nichtoffene und oder das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. In diesem Verfahren reichen Bieter zuerst einen Teilnahmeantrag mit den Eignungsnachweisen ein, die Auftraggeber bewerten diese Teilnahmeanträge und nur die „geeigneten“ Bieter werden dann zur Angebotsphase eingeladen und dürfen auch ein Angebot abgeben.
In solchen zweistufigen Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb ist die Frage nach dem Vertrauensschutz nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 29. März 2021, Verg 9/21) anders zu beurteilen. Gegenstand des Verfahrens war ein Auftrag zur Programmierung von Software in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. Der Auftraggeber bejahte die Eignung aller Bewerber und lud alle Bewerber zur Angebotsphase ein.
Nach Abschluss des Verfahrens und der Angebotsabgabe sollte Bieter A den Zuschlag erhalten. Bieter B rügte nach Erhalt des Vorabinformationsschreibens nach § 134 GWB die beabsichtigte Zuschlagserteilung an Bieter A, weil dieser mangels Erfüllung der Referenzenanforderungen schon nicht geeignet sei. Im Ergebnis ließ das OLG Düsseldorf die Frage, ob Bieter A geeignet war oder nicht, offen.
Denn der Senat bejaht einen Vertrauensschutz des Bieters, deren Eignung bejaht worden ist und die zur Angebotsphase zugelassen sind. Das Ergebnis war, dass Bieter A den Zuschlag erhalten konnte und es auf die Frage, ob er denn nun geeignet war oder nicht, nicht ankam. In dem Beschluss heißt es:
Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung - anders als im offenen Verfahren - ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf - wie hier - gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt.
Der Senat bejaht dies unter Berufung auf den allgemeinen Grundsatz „Treu und Glauben“ nach § 242 BGB und führt hierzu aus:
Dass dieser Vertrauenstatbestand im Interesse einer fairen Risikoabgrenzung zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bieterunternehmen einer späteren Verneinung der Eignung auf gleichbleibender Tatsachengrundlage entgegensteht, ist ein letztlich in § 242 BGB wurzelnder Grundsatz, der allgemein gilt und nicht auf Bauvergabeverfahren beschränkt ist.
Mitbewerber sind nach dem OLG Düsseldorf schutzlos gestellt, denn
Mitbieter im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb haben danach einen Vergaberechtsverstoß, der in der fehlerhaften Bejahung der Eignung eines Unternehmens am Ende des Teilnahmewettbewerbs liegt, ab der Begründung des Vertrauenstatbestands hinzunehmen.
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Auch nach dem OLG Düsseldorf gilt der Vertrauensschutz aber nur bei „gleichbleibender Tatsachengrundlage“, wenn sich also die tatsächlichen Umstände der „ersten“ Eignungsprüfung nicht geändert haben. Ändern sich die Tatsachen, die der Beurteilung der Eignung zugrunde lagen, nach Abschluss der „ersten“ Prüfung, besteht kein Vertrauensschutz.
Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn nach Abschluss der Eignungsprüfung der Geschäftsführer eines Bieters wegen einer der in § 123 Abs. 1 GWB genannten Katalogstraftaten rechtskräftig verurteilt wird (zwingender Ausschluss nach § 123 Abs. 1 GWB) oder wenn sich nachträglich herausstellt, dass angegebene Referenzaufträge tatsächlich nicht bestehen.
Nach der o.g. Rechtsprechung besteht demnach bei einstufigen offenen Verfahren kein Vertrauensschutz, bei zweistufigen Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb sehr wohl. Bewerber, die nach einem Teilnahmewettbewerb zur Angebotsphase zugelassen werden, können daher - nach dem OLG Düsseldorf - darauf vertrauen, nicht mehr nachträglich wegen mangelnder Eignung ausgeschlossen zu werden. Dies gilt jedenfalls solange, wie keine neuen Tatsachen bekannt werden, die die Eignung des Bieters positiv in Zweifel ziehen.
Zunächst ist die Differenzierung zwischen ein- und zweistufigen Verfahren im Grundsatz nachvollziehbar. Bei einstufigen Verfahren wie dem offenen Verfahren ist im Ergebnis „die ganze Arbeit“ der Angebotserstellung mit Angebotsabgabe erledigt. Das OLG Düsseldorf verweist zur Begründung des Vertrauensschutzes aber explizit auf den „durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandenen Aufwand“, der „dadurch nachträglich nutzlos werden [könnte], dass der Auftraggeber ihre Eignung auf gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt“.
Dieses Argument greift bei dem einstufigem offenen Verfahren nicht. Denn die Bieter haben den mit der Angebotserstellung verbundenen Aufwand zumindest im Wesentlichen bereits vor der Eignungsprüfung erbracht. Hierauf weist auch die VK Baden-Württemberg im genannten Beschluss hin.
Doch auch für zweistufige Verfahren überzeugt die Argumentation des Vertrauensschutzes nach Auffassung des Verfassers nicht.
Denn zunächst steht die Bejahung eines Vertrauensschutzes in klarem Widerspruch zur gesetzlichen Regelung des § 122 Abs. 1 GWB und stellt daher eine Durchbrechung des Grundsatzes der Eignung dar: Bieter, die ihre Eignung nicht nachgewiesen haben und de facto nicht geeignet sind, dürfen keine öffentlichen Aufträge erhalten.
Auch soweit das OLG Düsseldorf sich zur Herleitung des Vertrauensschutzes auf die Rechtsprechung des BGH bezieht (Beschluss vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13), überzeugt dies nicht. Zwar besteht auch nach dem BGH für den Fall der zweistufigen Verfahren grundsätzlich ein schutzwürdiges Vertrauen der Bieter bei erfolgreich durchlaufenem Teilnahmewettbewerb. Das OLG Düsseldorf zitiert diese Passagen auch. Später führt der BGH aber aus, dass der Auftraggeber seine Auffassung zur Eignung der Bieter durchaus noch revidieren könne. Hier heißt es:
Eine Bindung ergibt sich auch nicht aus den Bestimmungen über die Prüfung und Wertung der Angebote […]. Diese erfolgt zwar schrittweise (Prüfung auf Ausschlussgründe und der Eignung der Bieter, Aussonderung unangemessen hoher oder niedriger Angebote, Auswahl des günstigsten Angebots aus den in die engere Wahl gelangten Offerten). Damit soll aber vor allem einer Vermischung der Prüfungsgegenstände vorgebeugt werden […].
Mit dieser sachlogischen Ordnungsprinzipien folgenden Aufgliederung wird der Wertungsprozess aber nicht in rechtlich unabhängige Abschnitte aufgeteilt, deren Durchlaufen dem betreffenden Bieter jeweils eine Rechtsposition verschaffte, die einer nachträglichen abweichenden Beurteilung eines vorangegangenen Abschnitts entgegenstünde. Für die Prüfung der Eignung gilt insoweit keine Ausnahme. Dass die Vergabestelle sie einmal bejaht hat, steht einer späteren abweichenden Einschätzung im offenen Verfahren nicht von vornherein entgegen.
Revidiert eine Vergabestelle ihre Beurteilung der Eignung eines Bieters zu dessen Nachteil, insbesondere nachdem dieser einen Nachprüfungsantrag gestellt hat, kann das lediglich Anlass geben, besonders kritisch zu prüfen, ob diese Entscheidung, die im Interesse eines verantwortungsvollen Einsatzes öffentlicher Mittel gebotene Korrektur einer Fehleinschätzung darstellt oder von sachfremden Erwägungen getragen sein könnte.
Auch wenn der BGH sich in dieser Entscheidung ebenfalls auf ein offenes Verfahren bezieht, trägt die Begründung des BGH auch im zweistufigen Verfahren. Werden nachträglich Fehler bei der Eignungsprüfung erkannt, sollten Auftraggeber daher in der Lage sein, diese noch revidieren zu können.
Nicht zuletzt sprechen hierfür auch die Rechte und Interessen der Mitbewerber. Diese werden durch den Gleichbehandlungsgrundsatz in § 97 Abs. 2 GWB geschützt. Nach der Rechtsprechung haben Bieter einen Anspruch darauf, dass öffentliche Auftraggeber die einmal aufgestellten Anforderungen an die Eignung der Bieter einhalten, und zwar unterschiedslos für alle Bieter. Das OLG Koblenz führte hierzu aus (Beschluss vom 13. Juni 2012, 1 Verg 2/12):
Der Auftraggeber darf seine Anforderungen an die Eignung jedenfalls nach Angebotsabgabe weder verschärfen noch zugunsten einzelner Bieter auf die Erfüllung seiner Vorgaben verzichten.
Genau dies hat das OLG Düsseldorf aber - im Sinne des Vertrauensschutzes - getan. Dies mag nachvollziehbar sein, wenn ein Bieter mehrere Monat Aufwand und viel Geld in die Angebotserstellung investiert hat. Aber es verletzt die übrigen Bieter in ihren subjektiven Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB; und diese Verletzung müssen diese nach dem OLG Düsseldorf „hinnehmen“ und können nichts tun, außer die Faust in der Tasche zu ballen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist aber ein wesentliches Prinzip des Vergaberechts. Es ist daher nicht nachvollziehbar, dass das OLG Düsseldorf die Interessen eines Bieters, der kraft Gesetzes zum Verfahren nicht hätte zugelassen werden dürfen, höher bewertet als die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der subjektiven Rechte der anderen Bieter an der Durchführung eines rechtskonformen Verfahrens.
Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass der nachträglich ausgeschlossene Bieter durchaus nicht schutzlos gestellt ist. So kann und darf er am weiteren Verfahren zwar nicht mehr teilnehmen. Ihm könnte aber durchaus ein Schadensersatzanspruch in Höhe der nun nutzlosen Angebotserstellungskosten zustehen.
Das Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte ist im Gegensatz zum Oberschwellenbereich nicht durch Europäisches Primär- und Sekundärrecht geprägt, sondern grundsätzlich dem nationalen Gesetzgeber im Rahmen des Haushaltsrechts zur Ausgestaltung überlassen.
Welche Regeln für den Unterschwellenbereich gelten, erfahren Sie in diesem Handbuch.
