Dr. Corinna Ritz, Referentin bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in Frankfurt am Main*
Die MiCAR ist am 29.06.2023 in Kraft getreten und steht für den Catch-all-Ansatz der europäischen Legislative bei Kryptowerten. Alle Marktteilnehmer, die in der EU solche Werte ausgeben oder Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kryptowerten erbringen, sind grundsätzlich vom Regime der MiCAR erfasst. Von zentralem Interesse ist daher der Begriff der Kryptowerte selbst, der den Regelungsradius der MiCAR bestimmt. Der folgende Beitrag nimmt eine Analyse des Verständnisses des europäischen Verordnungsgebers sowie eine Abgrenzung zu den im deutschen Recht verankerten Vorgaben vor, die insbesondere für den Zeitraum zwischen Inkrafttreten und Geltung der MiCAR nach wie vor von Relevanz sind. 

I. Einleitung 

Seit Beginn des Jahres 2020 haben mittels Ausprägungen der Distributed Ledger Technologie begebene Token auf legislativer Ebene einen rasanten Aufmerksamkeitszuwachs1 erfahren. So führte etwa auf nationaler Ebene der deutsche Gesetzgeber – veranlasst durch Regelungen im europäischen Geldwäscherecht2 – mit der Aufnahme von Kryptowerten in den Katalog der Finanzinstrumente3 sowie dem Kryptoverwahrgeschäft als Finanzdienstleistung4 eine bankaufsichtsrechtliche Sonderregelung in das Kreditwesengesetz (KWG) ein.5 

Auf europäischer Ebene folgte der Paukenschlag eines ganzen Digitalisierungspakets, das ins Werk gesetzt wurde: So veröffentlichte die Europäische Kommission (KOM) am 24.09.2020 ihre Strategie für ein digitales Finanzwesen, das sogenannte Paket zur Digitalisierung des Finanzsektors6 im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR). Dieses setzt sich zusammen aus einer übergreifenden Strategie für einen digitalen Finanzmarkt in Europa (»Digital Finance Strategy for Europe«) und einer weiteren Strategie für den Zahlungsverkehr (»Retail Payments Strategy«).7 Darüber hinaus umfasst es nicht weniger als vier Legislativvorhaben, von denen sich die im Folgenden zwei erstgenannten ausdrücklich mit Kryptowerten befassen, und zwar eine Verordnung 

(1) für die Markets in Crypto Assets Regulation (MiCAR)8 

(2) für eine Pilotregelung für auf der Distributed-Ledger-Technologie (DLT) basierende Marktinfrastrukturen9 (sog. Pilot-Regime)10 sowie 

(3) zum Thema Cyberresilienz betreffend die Betriebsstabilität digitaler Systeme11 (DORA)12 und schließlich 

(4) eine Richtlinie zur Präzisierung bzw. Änderung bestimmter einschlägiger EU-Vorschriften im Finanzdienstleistungsbereich.13 

Aus diesem Paket ragt die MiCAR an Bedeutung heraus. Denn weder die Emission noch der Vertrieb von Kryptowerten waren innerhalb der EU bislang harmonisiert. Dabei haben nicht zuletzt die Geschehnisse auf den sog. Stablecoin-Märkten im Mai und Juni 202214 aus Sicht der europäischen Legislativorgane noch einmal verdeutlicht, welchen Risiken die Inhaber von Kryptowerten ohne entsprechende Vorschriften ausgesetzt sind und welche Auswirkungen das auf andere Kryptowerte haben kann.15 Genau hier setzt das europäische Regelungsprojekt der MiCAR an; es soll einen EU-einheitlichen Kryptowerteregulierungsrahmen etablieren. Es wird für den Anwendungsbereich sämtlicher Token, die nicht unter die Finanzmarktrichtlinie II (MiFID II)16 fallen, ein System von ineinandergreifenden Transparenz-, Zulassungs- und laufenden Aufsichtspflichten geschaffen, das insgesamt den Zuschnitt eines EU Single Rule Book17 hat.18 Es liegt auf der Hand, dass der Begriff des Kryptowerts und sein Verständnis von zentraler Bedeutung für den Anwendungsbereich der MiCAR ist und auch ein Vergleich zur Interpretation des deutschen bankaufsichtlichen Begriffs im KWG lohnenswert ist. Wo sind die Schnittmengen, wo besteht für die Marktteilnehmer eventuell Handlungsbedarf im Hinblick auf die nahende Anwendbarkeit der MiCAR?19 Vor diesem Hintergrund stellt der Beitrag zunächst das Verordnungsgebungsverfahren sowie den Anwendungsbereich der MiCAR (unter II.) dar, geht dann auf die Definition des Kryptowerts nach der MiCAR ein (unter III.), um diesen sodann mit dem nationalen Verständnis nach dem KWG (unter IV.) zu vergleichen (unter V.), bevor ein Fazit (unter VI.) gezogen wird.20 

II. Hintergrund und Ablauf des Verordnungsgebungsverfahrens der MiCAR 

1. Prozess ab dem Trilog-Verfahren 

Ausgehend vom Kommissionsvorschlag21 aus dem September 2019 und nach den Beratungen im Europäischen Rat22 erzielten der Ratsvorsitz sowie das Europäische Parlament im Rahmen des Trilog-Verfahrens am 30.06.2022 eine vorläufige Einigung über Teile des Vorschlags zur MiCAR. Diese erstreckte sich insbesondere auf die Emittenten sog. ungedeckter Kryptowerte und sog. Stablecoins sowie auf die Handelsplätze und die Wallets, in denen Kryptowerte gehalten werden. Weiter wurde am 05.10.2022 Einigkeit über den entsprechenden Text im Ausschuss der ständigen Vertreter erzielt und dieser an das Europäische Parlament zum Zweck der 1. Lesung übersandt.23 

Es überrascht wenig, dass angesichts der Bedeutung für den sich noch in Entstehung befindlichen Markt für Kryptowerte und der Regulierungsaversion einiger interessierter Kreise namentlich aus der Blockchain-Szene der Verordnungsgebungsprozess von überaus kontroversen Diskussionen geprägt war. Im Rahmen der öffentlichen Konsultation gab es zahlreiche kritische Rückmeldungen zur ersten Entwurfsfassung24 der MiCAR.25 Wie in solchen Legislativprozessen auf europäischer Ebene gängig und üblich, waren bereits im Kompromissvorschlag vom 05.10.2022 zahlreiche Änderungsvorschläge enthalten. Darüber hinaus brachten die Europäische Zentralbank26 (EZB) und das Europäische Parlament27 – abgesehen von einzelnen Vorschlägen für inhaltliche Änderungen der MiCAR – Forderungen an, wonach der EZB noch mehr Aufsichtsbefugnisse, die sich auf Kryptowerte und Kryptowerte-Dienstleister beziehen, eingeräumt werden sollten. Die meisten Änderungsvorschläge betrafen tatsächlich die Regulierung von Stablecoins,28 die in der MiCAR als sog. E-Geld-Token und vermögenswertereferenzierte Token definiert werden.29 

Am 20.04.2023 hat das Europäische Parlament in 1. Lesung einen entsprechenden Text30 angenommen, der am 09.06.2023 im EU-Amtsblatt veröffentlicht wurde.31 Die MiCAR ist am 29.06.2023 in Kraft getreten und gilt vollumfänglich32 ab dem 30.12.2024.

2. Gegenstand, Anwendungsbereich und Ausnahmen 

Mit keinem geringeren Ziel tritt die MiCAR an, als einen einheitlichen und unmittelbar für alle EWR-Mitgliedstaaten geltenden Regulierungsrahmen für Kryptowerte zu schaffen.33


a) Gegenstand 

Vor diesem in den zitierten Erwägungsgründen niedergelegten Ziel ist es nur konsequent, dass der Gegenstand der Verordnung gem. Art. 1 Abs. 2 MiCAR im Einzelnen umfasst: 

  1. Transparenz- und Offenlegungspflichten für die Ausgabe von Kryptowerten34 und ihre Zulassung zum Handel auf einer Handelsplattform für Kryptowerte; 
  2. die Zulassung und die Beaufsichtigung von Anbietern von Kryptowerte-Dienstleistungen, Emittenten vermögenswertereferenzierter Token und Emittenten von E-Geld-Token; 
  3. Betrieb, Organisation und Unternehmensführung von Emittenten vermögenswertereferenzierter Token, Emittenten von E-Geld-Token und Anbietern von Kryptowerte-Dienstleistungen; 
  4. Schutzvorschriften für Kryptowerte-Inhaber bei der Ausgabe, dem öffentlichen Angebot von Kryptowerten sowie deren Zulassung zum Handel; 
  5. den Schutz von Kunden der Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen; 
  6. Maßnahmen zur Verhinderung von Marktmissbrauch mit dem Ziel, die Integrität der Märkte für Kryptowerte zu gewährleisten.35 

 Um zukünftig das ihnen durch die MiCAR in Aussicht gestellte Passporting-Regime36 nutzen zu können, werden die Emittenten und Dienstleistungsanbieter von Kryptowerten Zulassungs-, Governance- und Compliance–Vorgaben37 befolgen müssen.38 So wird ihnen die Möglichkeit eröffnet, Kryptowerte und darauf bezogene Dienstleistungen ohne zusätzliche Erlaubnis grenzüberschreitend in anderen EWR-Mitgliedstaaten anbieten zu können.39 Die zugrundeliegende rechtspolitische Idee, die sich – wenn man so möchte – nahezu wie ein roter Faden durch das Regulierungsgewebe der ganzen MiCAR zieht, besteht in Folgendem: Wer sich als Marktteilnehmer dem Regime unterwirft und die Vorgaben stemmen kann, erhält im Gegenzug den europäischen Pass.40

b) Anwendungsbereich und Ausnahmen 

(…)

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  • Fußnoten
    *Referentin bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in Frankfurt am Main. Der Beitrag gibt die private Ansicht der Autorin wieder und stellt in keiner Weise eine amtliche Verlautbarung dar. Alle Internet-Links wurden zuletzt am 05.09.2023 abgerufen.

    1 In der pointierten Diktion von Voß/Rennig, Handbuch Recht der FinTechs, 1. Aufl. 2023, Kap. 12 Rn. 1, »fristeten die Blockchain und darüber begebene Token im Bankaufsichts und Geldwäscherecht [zuvor] lange ein vom Gesetzgeber […] unbehelligtes Dasein.« (im Erscheinen).

    2 Sowohl die Begrifflichkeit des Kryptowerts als auch diejenige des Kryptoverwahrgeschäfts wurden in das KWG durch das Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie eingeführt; vgl. BGBl. 2019 I, S. 2602. Dabei war die Einfügung einer Definition der Kryptowerte in § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 10 KWG schon deshalb erforderlich, um als tertium comparationis für die neu eingeführte Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts gem. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG diese überhaupt konturieren zu können, wie auch Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, Kreditwesengesetz und CRR, 6. Aufl. 2023, § 1 KWG Rn. 300b bereits feststellt. Es sei angemerkt, dass das Vorgehen des deutschen Gesetzgebers insoweit einen Akt der überschießenden Richtlinienumsetzung darstellt. Denn zur Erreichung des durch die Änderungsrichtlinie ausgegebenen Ziels hätte es ebenso ausgereicht, die Betreiber des Kryptoverwahrgeschäfts – wie auch die Immobilienmakler oder die Güterhändler – als Berufsgruppe in den Katalog der geldwäscherechtlichen Verpflichteten des § 2 GwG aufzunehmen. Die Einführung einer neuen Finanzdienstleistung stellt demgegenüber jedenfalls eine Mehrbelastung dieser Betreiber dar, da sie neben diesen Verpflichtungen regelmäßig auch noch über einer Erlaubnis zum Betrieb des Kryptoverwahrgeschäfts verfügen müssen. Krit. in diesem Kontext Voß/Rennig (s. Fn. 1), Kap. 12 Rn. 4.

    3 Vgl. hierzu statt aller Schwennicke/Auerbach/Schwennicke, Kreditwesengesetz, 4. Aufl. 2021, § 1 KWG Rn. 253 ff.

    4 Siehe hierzu allg. Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer (s. Fn. 2), § 1 KWG Rn. 176 ff.

    5 Ausf. hierzu Voß/Rennig (s. Fn. 1), Kap. 12 Rn. 7 ff.; auch von Buttlar/Segna/Voß/Wagner, Gesetz über elektronische Wertpapiere, 1. Aufl. 2023, Kap. Aufsichtsrecht, Rn. 4 ff. und 14 ff. (zur Erweiterung der Definition des Kryptoverwahrgeschäfts durch Art. 6 des Gesetzes zur Einführung elektronischer Wertpapiere) (im Erscheinen).

    6 Europäische Kommission, Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über eine Strategie für ein digitales Finanzwesen in der EU, 24.09.2020, COM(2020) 591 final.

    7 Eingehend zum Paket und insb. zur finalen Fassung der MiCAR Voß/Ritz (s. Fn. 1), Kap. 4 Rn. 2 ff.

    8 Vorschlag der EU Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Kryptowerte und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2019/1937 v. 24.09.2020, Dok. COM(2020) 593 final (englischsprachige Fassung); die deutschsprachige Fassung wurde mit Dok. COM(2020) 593 final/2, 2020/0165 (COD) v. 03.03.2021 korrigiert, veröffentlicht als Verordnung (EU) 2023/1114 v. 31.05.2023, Abl. EU Nr. L 150, S. 40. Vgl. zum Kommissionsvorschlag Ritz ZdiW 2021, 144 ff., im Internet abrufbar unter Der Kommissionsvorschlag der MiCAR als »Testballon« für ein EU Single Rule Book | Wolters Kluwer; instruktiv auch Siadat RdF 2021, 12 ff. und 172 ff. sowie Rennig ZBB 2020, 385 ff.

    9 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über eine Pilotregelung für auf der Distributed Ledger-Technologie basierende Marktinfrastrukturen, 24.09.2020, COM(2020) 594 final, veröffentlicht als Verordnung (EU) 2022/858 v. 30.05.2022, ABl. EU Nr. L 151, S. 1.

    10 Hierzu etwa Voß ZdiW 2022, 374 ff.

    11 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Betriebsstabilität digitaler Systeme im Finanzsektor und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009, (EU) Nr. 648/2012, (EU) Nr. 600/2014 und (EU) Nr. 909/2014, 24.09.2020, COM(2020) 595 final, veröffentlicht als Verordnung (EU) 2022/2554 v. 14.12.2022, am 27.12.2022, ABl. EU Nr. L 333 v. 27.12.2022, S. 1.

    12 Voß/Ritz (s. Fn. 1), Kap. 4 Rn. 124 ff.

    13 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 2006/43/EG, 2009/65/EG, 2009/138/EG, 2011/61/EU, 2013/36/EU, 2014/65/EU, (EU) 2015/2366 und (EU) 2016/2341, 24.09.2020, COM(2020) 596 final, veröffentlicht als Richtlinie (EU) 2022/2256 am 27.12.2022.

    14 Vgl. nur Milliardenverluste: Warum Kryptowährungen gerade abstürzen | tagesschau.de. Vgl. ferner zum sog. »Krypto-Winter« Zetzsche/Buckley/Arner/van Ek, Study Requested by the ECON Committee »Remaining regulatory challenges in digital finance and crypto-assets after MiCA«, PE 740.083 – May 2023, abrufbar auf der Webseite des Europäischen Parlaments www.europarl.europa.eu.

    15 Digitalisierung des Finanzwesens: Einigung über die europäische Verordnung über Kryptowerte (MiCA) – Consilium (europa.eu).

    16 Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 15.05.2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU, zuletzt geändert durch Art. 18 VO (EU) 2022/858 v. 30.05.2022 (ABl. L 151, S. 1).

    17 Vgl. zum europäischen Bankenaufsichtsrecht BaFin – Single Rulebook, Permanent-Link https://www.bafin.de/dok/7851908 sowie Lefterov, The Single Rulebook: legal issues and relevance in the SSM context, ECB Legal Paper Working Series, No. 15, S. 1 ff.

    18 Ritz ZdiW 2021, 144, 145; krit. zu diesem neuen Regelwerk, das »wie ein fehlgeschlagener Versuch« wirke und nur auf Altbekanntes zurückgreife und dieses auch nur mehr schlecht als recht übertrage, Bauerfeind/Hille/Loff RdF 2023, 84, 91.

    19 Nach Art. 149 Abs. 4 MiCAR gelten bestimmte Artikel (hauptsächlich solche, die Ermächtigungen zum Erlass Delegierter Verordnungen, Leitlinien, technischen Durchführungs- und Regulierungsstandards enthalten) bereits ab dem 29.06.2023; auch die Vorgaben betreffend vermögenswertereferenzierte (Titel III) und E-Geld-Token (Titel IV) gelten bereits früher, und zwar ab dem 30.06.2024. Die noch verbleibenden Normen gelten sodann ab dem 30.12.2024.

    20 Einem Folgebeitrag bleiben aus Raumgründen Überlegungen im Hinblick auf konkrete Tätigkeiten innerhalb von Krypto-Systemen vorbehalten, welche Erlaubnis- und Kapitalmarktinformationspflichten nach geltender bzw. in Zukunft anwendbarer Rechtslage Platz greifen.

    21 Vgl. Fn. 8.

    22 Vgl. die Übersicht über die veröffentlichten 21 Dokumente auf der Webseite https://eur-lex.europa.eu mit der Suchfunktion 2023/1114, Rubrik »Verfahren«, Link Rat.

    23 Dokument des Europäischen Rates, Dok. Nr. 13198/22, CODEC 1428.

    24 s.o. Fn. 8.

    25 Vgl. insb. die International Association for Trusted Blockchain Applications (INATBA), welche im Rahmen einer öffentlich-privaten Partnerschaft mit der EU beim Entwurf der MiCAR die Europäische Kommission unterstützt; INATBA, MiCA and PRR Amendment Suggestions (MiCAR Suggestions, 2021, zu erhalten über https://inatba.org/contact-us/europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?reference=2020/0265(COD)&l=en).

    26 Vgl. Europäische Zentralbank, Stellungnahme v. 19.02.2021 zu einem Vorschlag für eine Verordnung über Märkte für Kryptowerte und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2019/1937, CON/2021/4.

    27 Vgl. Berger, Entwurf eines Berichts über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Kryptowerte und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2019/1937 (COM (2020) 0593 – C9–0306/2020 – 2020/0265(COD) (sog. »Berger-Bericht«)).

    28 Vgl. zu Stablecoins, E-Geld-Token und vermögenswertereferenzierten Token Siadat RdF 2021, 12, 13 ff.

    29 Einige Vorschläge nahmen zudem die Regulierung von sonstigen Kryptowerten und Krypto-Dienstleistern in Bezug.

    30 Dokument des Europäischen Rates v. 27.04.2023, Dok. Nr. 8349/23, CODEC 619.

    31 ABl. EU Nr. L 150 v. 09.06.2023, S. 40.

    32 Vgl. Fn. 19.

    33 Erwägungsgründe 3 bis 6 der MiCAR.

    34 Vgl. zum »MiCAR-Prospektrecht« mit einem Fokus auf Zahlungstoken den Beitrag von Omlor ZdiW 2023, 131 ff., der allerdings unzutreffend von einem »Spannungsfeld« zwischen klassischem Prospektrecht und MiCAR-Prospektrecht ausgeht bzw. es konstruieren möchte. Ein solches gibt es nicht.

    35 Vgl. hierzu den Beitrag von Voß (in diesem Heft).

    36 Vgl. Art. 65 MiCAR.

    37 Dazu auf Basis des Entwurfs der MiCAR Bauerfeind/Hill/Loff RdF 2023, 84, 89.

    38 Link/Omlor/Schwennicke, Kryptowährungen und Token, 2. Aufl. 2023, Kap. 8 Rn. 172. f.; kritisch zur Schaffung eines komplett eigenständigen Regimes, statt auf bestehende Mechanismen zurückzugreifen Bauerfeind/Hill/Loff RdF 2023, 84, 87 und 91.

    39 S.a. Schmidt EuZW 2020, 828.

    40 Vgl. zur rechtspolitischen Idee der MiCAR auch Voß/Ritz (s. Fn. 1), Kap. 4 Rn. 11.

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