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Recht & Verwaltung09 Juni, 2021

Wettbewerbsrechtliche Missbrauchsaufsicht in der Digitalwirtschaft – Bestandsaufnahme nach dem GWB-Digitalisierungsgesetz (10. GWB-Novelle)

Rechtsanwalt Dr. Tobias Schubert, Berlin*
Die 10. GWB-Novelle bringt grundlegende Veränderungen für die Digitalwirtschaft mit sich. Diese Veränderungen betreffen gerade auch die Missbrauchsaufsicht. Der neue § 19a
GWB schafft ein Sonderkartellrecht für (digitale) Plattformen, indem er dem BKartA weitreichende präventive Eingriffsbefugnisse auch unterhalb der Marktbeherrschung erlaubt, deren Einsatz erst- und letztinstanzlich durch den BGH überprüft wird. Neben dieser Rechtswegverkürzung wirft die Vorschrift eine Vielzahl potentiell innovationshemmender, weil Rechtsunsicherheit schaffender Auslegungsfragen auf.

I. Einleitung

Die als GWB-Digitalisierungsgesetz1 bezeichnete 10. GWBNovelle ist am 19.01.2021 in Kraft getreten. Sie verfolgt kein geringeres Ziel als die Schaffung eines wettbewerbsrechtlichen
Ordnungsrahmens, der den Anforderungen sowohl der Digitalisierung als auch der Globalisierung der Wirtschaft gerecht werden und ein »digitales Wettbewerbsrecht 4.0« schaffen soll.Zur Erreichung dieses Ziels sieht das GWB-Digitalisierungsgesetz Änderungen in verschiedenen Abschnitten des GWB vor, die von der Fusionskontrolle über den Kartellschadensersatz bis hin zum Kartellverwaltungsverfahren reichen. Das »politische Kernstück«ist allerdings die Überarbeitung der Missbrauchsaufsicht, die neben einer Ergänzung der §§ 19, 20 GWB einen gänzlich neuen § 19a GWB vorsieht. Dabei handelt es sich nach Ansicht des Gesetzgebers um eine »maßvolle Modernisierung«,der allerdings ein nicht zu unterschätzendes – und sehr wohl intendiertes– Disruptionspotenzial innewohnt. Der neue § 19a GWB schafft nämlich eine Art Sonderkartellrecht für digitale Plattformen, indem er das Bundeskartellamt (BKartA) ermächtigt, Unternehmen eine »überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb« zu attestieren und diesen Unternehmen ex ante bestimmte Verhaltensweisen zu verbieten. Auf diese Weise will der deutsche Gesetzgeber Handlungsfähigkeit gegenüber internationalen Digitaltechnologieunternehmen demonstrieren und sich in einer zunehmend global geführten,an Kampfbegriffen (»Big Tech«, »GAFA«) nicht armen und industriepolitisch überlagertenDebatte als legislativer Vorreiter profilieren. Angesichts seiner Tragweite hat schon der Regierungsentwurf zu einer Vielzahl wissenschaftlicher Beiträge geführt.Dieser hat allerdings in letzter Minute durch die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Energie entscheidende Änderungen erfahren, die primär den neuen § 19a GWB betreffen. Dementsprechend wird nachfolgend, nach einem Überblick über die übrigen Regelungsgegenstände der 10. GWB-Novelle (II.), zunächst das in § 19a GWB kodifizierte Sonderkartellrecht für digitale Plattformen untersucht (III.), bevor ein Blick auf Neuerungen im Bereich klassischer Missbrauchsaufsicht geworfen wird (IV.). Der Beitrag schließt mit einem Fazit, das einen Ausblick auf die anstehenden Änderungen mit wettbewerbsrechtlichem Bezug auf europäischer Ebene wagt (V.).

II. Tour d’Horizon: Wesentliche Regelungsgegenstände der 10. GWB-Novelle außerhalb der Missbrauchsaufsicht

1. Fusionskontrolle
Die 10. GWB-Novelle zielt auf eine Entlastung bzw. Fokussierung des BKartA. Dazu wurden die – im internationalen Vergleich9 niedrigen – Inlandsumsatzschwellen des § 35 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 1a Nr. 2 GWB auf 50.000.000,00 € (zuvor: 25.000.000,00 €) und 17.500.000,00 € (zuvor: 5.000.000,00 €) angehoben. Dies soll die Anzahl anmeldepflichtiger Zusammenschlüsse reduzieren.10 Aus demselben Grund wurde die sog. Presserechenklausel des § 38 Abs. 3 GWB dahingehend geändert, printbezogene Umsatzerlöse nur noch mit dem Faktor vier (zuvor: acht) zu multiplizieren.

Die durch diese Entlastung gewonnenen Ressourcen soll das BKartA an anderer Stelle einsetzen. Dazu dient zum einen die Neufassung des § 38 Abs. 5 Satz 3 GWB, die verhindern soll, dass einheitliche Zusammenschlussvorhaben aufgespalten werden, um für einen Teil die Fusionskontrolle zu umgehen. Mit dem neuen § 39a GWB erhält das BKartA zum anderen die Möglichkeit, ein Unternehmen unter bestimmten Umständen qua Verfügung drei Jahre lang zur Anmeldung aller Zusammenschlüsse zu verpflichten, auch wenn die Umsätze der jeweiligen Zielgesellschaften unterhalb der Inlandsumsatzschwellen liegen.11 Auch dies soll, allerdings auf Kosten der Rechtssicherheit für die Transaktionsbeteiligten, dem Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung durch sukzessive Erwerbsvorgänge vorbeugen.12 Deshalb bedarf es hierfür, neben einer vorherigen Sektorenuntersuchung (§ 32e GWB), objektiver Anhaltspunkte, dass weitere Zusammenschlüsse den Wettbewerb in dem betroffenen Wirtschaftszweig tatsächlich erheblich behindern könnten.

2. Kartellverwaltungsverfahren
Die Neuerungen mit Bezug zum Kartellverwaltungsverfahren folgen zunächst aus der Umsetzung der ECN+-Richtlinie,13 die das Europäische Wettbewerbsnetz (ECN) stärken soll (§§ 50a ff. GWB).14 Dazu gehört u.a., dass das BKartA unter bestimmten Voraussetzungen bestandskräftige, auf Art. 101, 102 AEUV gestützte Entscheidungen anderer Wettbewerbsbehörden vollstrecken kann (§ 50c GWB). Auch die Auskunftsund Ermittlungsbefugnisse des BKartA werden ausgeweitet (§§ 59 ff. GWB). Daneben führt die Umsetzung der Richtlinie zu Änderungen der Bußgeldvorschriften (§§ 81 ff. GWB) und einer gesetzlichen Verankerung des Kronzeugenprogramms (§§ 81h ff. GWB).15

Eine Beschleunigung der Kartellverwaltungsverfahren soll, neben der Möglichkeit einer nur mündlichen Anhörung (§ 56 Abs. 1 Satz 2 GWB),16 durch die Neufassung des § 32a Abs. 1 GWB erreicht werden.17 Damit kann das BKartA künftig einstweilige Maßnahmen schon dann anordnen, wenn eine Zuwiderhandlung überwiegend wahrscheinlich ist (more likely than not) und ein »qualifizierter Schaden«18 (zuvor: irreparabler Schaden) i.S.e. schwerwiegenden Beeinträchtigung eines anderen Unternehmens19 unmittelbar droht. Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung und die neue Härtefallklausel sollen den Interessen des Adressaten der Eilmaßnahme Rechnung tragen. Angesichts der abgesenkten Eingriffsvoraussetzungen, die gerade bei digitalen Geschäftsmodellen schnell zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen können,20 ist nicht zuletzt wegen etwaiger (Amts-)Haftungsansprüche das grundsätzliche Verbot einer solchen Vorwegnahme zu beachten.21

Durch § 32c Abs. 2 GWB wird die informelle Rechtspraxis des sog. Vorsitzendenschreibens kodifiziert.22 Damit kann das BKartA beteiligten Unternehmen nach Vorprüfung, aber ohne förmliche Entscheidung mitteilen, dass es in Ausübung seines Aufgreifermessens von einer vertieften Prüfung absieht. Der neue Abs. 3 soll durch die Ermächtigung des BKartA zur Festlegung allgemeiner Verwaltungsgrundsätze mehr Rechtssicherheit schaffen. Schließlich gewährt Abs. 4 Unternehmen und Unternehmensvereinigungen für horizontale Kooperationen einen Anspruch auf eine Entscheidung nach § 32c Abs. 1 GWB, dass kein Anlass zum Tätigwerden besteht.

3. Kartellschadensersatz
Der neue § 33a Abs. 2 Satz 4 GWB kodifiziert eine widerlegliche Vermutung der Kartellbefangenheit eines Rechtsgeschäfts, wenn dieses in den sachlichen, zeitlichen und räumlichen Bereich eines Kartells fällt. Damit weist der Gesetzgeber das Risiko, dass der Tatrichter unter Berücksichtigung der Schienenkartell-Rechtsprechung des BGH23 zu einem non liquet hinsichtlich der Kartellbefangenheit kommt, den Kartellanten zu. Die Vermutung kommt über § 33c Abs. 3 Satz 2 auch mittelbaren Abnehmern im Falle eines passing-on zugute. Von einer Vermutungsregelung im Hinblick auf die Schadenshöhe hat der Gesetzgeber abgesehen und überlässt deren Schätzung dem Tatrichter (§ 287 ZPO).24  

III. Sonderkartellrecht für digitale Plattformen (§ 19a GWB)

Die Modernisierung der Missbrauchsaufsicht ist das Herzstück der 10. GWB-Novelle.25 Ihr gingen nationale,26 europäische27 und internationale28 Untersuchungen zum Verhältnis der Digitalökonomie zum Wettbewerbsrecht voraus. In der Folge hat sich der deutsche Gesetzgeber für einen neuen Typus der Missbrauchsaufsicht im GWB entscheiden, der die klassische Missbrauchskontrolle (§§ 19, 20 GWB) ergänzt. Der neue § 19a GWB kodifiziert ein Sonderkartellrecht für digitale Plattformen,29 indem er das BKartA zur ex-ante-Kontrolle30 des Marktverhaltens von Unternehmen unterhalb der Marktbeherrschung ermächtigt. Dies soll eine »effektivere Kontrolle derjenigen großen Digitalkonzerne ermöglichen, denen eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt«.31 Um dieses Ziel zu erreichen, ist § 19a GWB zweistufig aufgebaut.

1. Erste Stufe: Feststellungsverfügung (§ 19a Abs. 1 GWB)
Das BKartA kann zunächst feststellen, dass ein Unternehmen eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb hat und damit in den Anwendungsbereich des neuen
Sonderkartellrechts fällt.32 Das betrifft Unternehmen, die »in erheblichem Umfang« auf einem mehrseitigen oder Plattformmarkt i.S.d. § 18 Abs. 3a GWB tätig sind, ihren »Schwerpunkt«33 also im Bereich digitaler Geschäftsmodelle haben,34 ohne dort zwingend marktbeherrschend zu sein.35 Letzteres ist nur ein Kriterium unter mehreren gleichgewichtigen (Finanzkraft, Ressourcenzugang, vertikale Integration, Datenzugang, Intermediationsmacht), die Satz 2 beispielhaft für die Gesamtwürdigung aufzählt. Damit kann sich ein Unternehmen selbst dann den neuen weitreichenden Eingriffsbefugnissen des BKartA ausgesetzt sehen, wenn es keinen einzigen Markt beherrscht.36 Dass diese im Vergleich zu § 19 GWB herabgesetzten Anforderungen ausgerechnet zu einer Beschränkung des Adressatenkreises von § 19a GWB auf einen »kleinen Kreis von Unternehmen« führen,37 ist bestenfalls kontraintuitiv, schlimmstenfalls verursacht es schwere Kollateralschäden.38

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*Dr., LL.M. (New York University), LL.M. (National University of Singapore), Attorney-at-law (New York). Der Verfasser ist Rechtsanwalt in Berlin und Lehrbeauftragter an der Freien Universität.

1 Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 und anderer wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen, BGBl. I Nr. 1 v. 18.01.2021, 2.
2 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (Regierungsbegründung), BT-Drs. 19/23492, 1.
3 Käseberg NZKart 2019, 569.
4 Regierungsbegründung, 2.
5 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie (9. Ausschuss) vom (sic) 13.11.2021 (Beschlussbegründung), BTDrs. 19/25868, 122: »weitreichende Auswirkungen, die die Regelung des § 19a auf das Marktverhalten der möglichen Normadressaten hat«.
6 Vgl. etwa den Gesetzgebungsvorschlag einer Reihe von US-Senatoren (SIL21191 6C1, 04.02.2021).
7 BMWi, Ein neuer Wettbewerbsrahmen für die Digitalwirtschaft, Bericht der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0, 2019 (»Kommission Wettbewerbsrecht 4.0«), 9.
8 Vgl. statt vieler Degenhart WuW 2020, 308 ff.; Körber MMR 2020, 290 ff.; Polley/Kaup NZKart 2020, 113 ff.; Mäger/Budde DB 2020, 378 ff.
9 Vgl. dazu ausf. Stadler ZWeR 2019, 250, 267.
10 Der Regierungsentwurf sah eine moderatere Erhöhung auf 30.000.000,00 € und 10.000.000,00 € vor.
11 Vgl. die Anregung Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen, 2018, S. 159; ablehnend etwa Bechtold NZKart 2020, 47, 48.
12 Regierungsbegründung, 95.
13 Richtlinie (EU) 2019/1 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 11.12.2018 zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten im Hinblick auf eine wirksamere Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften und zur Gewährleistung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts, ABl. L 11 v. 14.01.2019, S. 3.
14 Vgl. Erwägungsgrund (3) ECN+-Richtlinie.
15 Vgl. dazu Bischke/Brack NZG 2020, 16, 17 f.
16 Kritisch dazu Kahlenberg/Rahlmeyer/Giese BB 2020, 2691, 2695.
17 Vgl. dazu Koalitionsvertrag v. 14.03.2018, Rn. 2757 ff. Die Wettbewerbskommission 4.0 sah hier keinen Reformbedarf (74 ff.).
18 Regierungsbegründung, 85.
19 Dritte haben – schon aufgrund der Wertung von Art. 4 Abs. 5 Satz 2 ECN+-Richtlinie – kein subjektives Recht auf ein Tätigwerden der Kartellbehörden, vgl. Regierungsbegründung, 85.
20 Vgl. Höppner/Weber K&R 2020, 24, 50.
21 Vgl. nur BVerfG NJW 2002, 3691, 3692. Das betrifft insb. strukturelle Maßnahmen, vgl. Bach, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, GWB § 32a Rn. 17.
22 Regierungsbegründung, 87.
23 BGH NZKart 2019, 101 – Schienenkartell; NZKart 2020, 136 – Schienenkartell II.
24 Regierungsbegründung, 89.
25 Vgl. hierzu Koalitionsvertrag v. 14.03.2018, Rn. 2764 ff.
26 Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker (s. Fn. 11); Kommission Wettbewerbsrecht 4.0.
27 Furman/Coyle/Fletcher/McAuley/Marsden, Unlocking digital competition; Report of the Digital Competition Expert Panel, 2019; Crémer/de Montjoye/Schweitzer, Competition policy for the digital era, 2019.
28 Australian Competition & Consumer Commission, Digital Platforms Inquiry, Final Report, 2019.
29 Vgl. auch Höppner WuW 2020, 71, der von »Plattformregulierung light« spricht; kritisch etwa Monopolkommission, Policy Brief, Ausgabe 4, 3; Galle DB 2020, 1274, 1277; Degenhart WuW 2020, 308, 311 ff.
30 Eine spezifische (vgl. § 10 Abs. 2 TKG) ex ante-Regulierung mit dem Ziel der Marktöffnung findet sich bspw. im TKG als dem Sonderkartellrecht für den ursprünglich staatsmonopolistisch geprägten Telekommunikationssektor; vgl. instruktiv Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2016, Bd. 3, 2. Teil, VIII. Abschnitt Rn. 8 ff.
31 Regierungsbegründung, 73.
32 Durch die marktübergreifende Betrachtungsweise nimmt das GWB Anleihen bei der medienrechtlichen Konzentrationskontrolle, deren Adressatenkreis sich u.a. nach einer Gesamtbeurteilung der Aktivitäten eines Unternehmens im Fernsehen und auf medienrelevanten verwandten Märkten bestimmt (§ 60 Abs. 2 Satz 2 MStV).
33 Kritisch dazu mit Blick auf die Rechtsanwendungspraxis Kühnen WuW 2020, 173.
34 Regierungsbegründung, 74.
35 Damit enthält das GWB nunmehr eine Marktmachttrias, in absteigender Reihenfolge: marktbeherrschende Unternehmen (§§ 18, 19 GWB), Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb (§ 19a GWB) und relativ marktmächtige Unternehmen (§ 20 GWB). A.A. Kredel/Kresken NZKart 2020, 2, 3, die die überragende marktübergreifende Bedeutung als »wesensgleiches Mehr« gegenüber der marktbeherrschenden Stellung sehen; wie hier Degenhart WuW 2020, 308, 310.
36 Ausdrücklich Beschlussbegründung, 113; die Wettbewerbskommission 4.0., 53, sprach sich demgegenüber mehrheitlich für eine Anknüpfung an das Konzept der Marktbeherrschung aus.

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