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Recht & Verwaltung05 Mai, 2021

Der Ct-Wert als Schlüssel zur Betriebsfortführung und Rechtsschutzmöglichkeiten mit Blick auf den neuen § 28 b IfSG

Ergänzungsbeitrag zum ZInsO-Artikel: Der PCR-Test in den deutschen Mainstream-Medien.
Prof. Dr. Christoph Alexander Jacobi

Der Ct-Wert in der Unternehmensrestrukturierung

Ct-Wert – was ist das eigentlich? Der Begriff sollte so bekannt sein wie Covid-19, da er dessen Wichtigkeit nicht nur in wirtschaftlicher Hinsicht teilt. An diesem Begriff hängen in der Corona-Situation viele wichtige Entscheidungen in den Bereichen Politik, Gesundheit und eben – Recht. Im Rahmen des letzteren gibt es wiederum einen konkreten Bezug zur Restrukturierung von Unternehmen. Auf welcher Grundlage wird – vor allem im Bereich des Mittelstandes – ein Unternehmen entweder ganz geschlossen oder unter Auflagen geöffnet, die einen massiven Umsatzverlust bedeuten? Antwort: Das hängt sehr eng mit dem Ct-Wert der PCR-Tests zusammen. Der Artikel „Der PDR-Test in den deutschen Mainstream-Medien“ in der ZInsO analysiert die Sachlage dazu. Kurz: Ist der Ct-Wert des PCR-Tests zu hoch, kann damit in aller Regel keine Infektion nachgewiesen werden. Sind die positiven PCR-Testergebnisse als Infektionszahlen aber die Basis für eine Betriebsschließung, kann aus juristischer Sicht diese Basis hinterfragt werden, um letztlich eine Betriebsfortführung zu ermöglichen.

Der Ct-Wert in den Mainstream-Medien

Die Darstellung in den Medien ist sehr dynamisch. Am 15. April 2021 erschien ein Artikel von Tim Röhn in DER WELT zum Ct-Wert des PCR-Testes. Dieser ging ähnlich wie schon der Artikel von Markus Grill und Mara Leurs vom 06. September 2020 in der ARD auf tagesschau.de auf einen der Kernpunkte der gesamten politischen Corona-Situation ein, eben den Ct-Wert. Christian Drosten positionierte sich gegenüber Röhn zu dessen Artikel am 17. April 2021 in der WELT, ging aber – wie schon auf Bundespressekonferenzen – auf die neuralgische Thematik des Ct-Wertes nicht genauer ein.

Soweit ersichtlich gibt es im Mainstream kaum weitere, detaillierte Artikel und keine breiteren Diskussionen zum Thema Ct-Wert. Und vor allem wird die PCR-Problematik auch in diesen beiden Artikeln nicht in der notwendigen Detailtiefe analysiert, wie es dem Artikel „Der PCR-Test in den deutschen Mainstream-Medien“ dargelegt ist. Die alternativen, freien, neuen bzw. modernen Medien diskutieren dieses Thema hingegen seit gut einem Jahr in aller Breite, Ausführlichkeit und Wiederholung. Also: Ein massiver Unterschied der Darstellung in diesen beiden Medienkategorien – den herkömmlichen Mainstreammedien und den modernen Medien. Und dieser Unterschied gibt in der juristischen Aufarbeitung den Ausschlag. Denn praktisch erst mit den Informationen aus den modernen Medien ist ein rechtliches Hinterfragen mit dem Ziel der Fortführung des Geschäftsbetriebes möglich.

Der Ct-Wert als Schlüssel zur Betriebsfortführung

Kennt man aus den modernen Medien also bspw. die notwendigen Informationen zum Ct-Wert, kann in Rücksprache mit dem Gesundheitsamt und mittels gerichtlicher Klärung eine darauf beruhende Betriebsschließung oder -einschränkung aufgehoben werden. Anschließend kann wieder Umsatz erwirtschaftet werden. Natürlich führt nicht jede behördliche Rücksprache und nicht jedes gerichtliche Verfahren zum Ziel der Betriebsfortführung. Aber ohne diese Versuche bleibt eine gegebenenfalls fehlerhaft festgelegte Betriebsschließung, weil auf zu hohen Ct-Werten beruhend, unhinterfragt und der Schaden des Unternehmens wird unnötig vertieft. Es ist also auch eine Frage der anwaltlichen Beratung, Haftung und des Könnens der Restrukturierer, jede Betriebsschließung oder -einschränkung auf den Ct-Wert abzuklopfen.

So wie im Baurecht, im Medizinrecht oder im IT-Recht der Anwalt und so wie in jeder Restrukturierung der Restrukturierer und Insolvenzverwalter sich in die wesentlichen Details des Falles und des Unternehmens einzuarbeiten hat, ist es in der aktuellen Sondersituation selbstverständlich, sich mit den Kernpunkten der technisch-medizinischen Grundlage von Lockdowns und Quarantäne auseinanderzusetzen, um unnötige und fehlerhafte Betriebsschließungen oder -einschränkungen zu vermeiden.

Rechtsschutzmöglichkeiten im Kontext des neuen § 28 b des Infektionsschutzgesetzes

Mit dem neuen § 28 b des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) verlagert sich der bislang diversifizierte Rechtsschutz von den Verwaltungsgerichten zentriert zum Bundesverfassungsgericht. Die Ct-Fragen zu Betriebsschließungen und -einschränkungen können daher künftig grundsätzlich nicht mehr vor einzelnen Gerichten geklärt werden.

Theoretisch gibt es allerdings einige juristische Optionen, weiterhin die Instanzgerichte auch in diesem Zusammenhang aufzusuchen. Diese Möglichkeiten können, je nach eigener Positionierung zum Thema, als abenteuerlich oder innovativ bezeichnet werden. Im Rahmen von § 823 BGB gibt es als „sonstiges Recht“ die Rechtsfigur des „Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“. Danach kann bei einem betriebsbezogenen, rechtswidrigen Eingriff in einen Gewerbebetrieb unter bestimmten Voraussetzungen Schadensersatz und Unterlassung verlangt werden. Natürlich gibt es gegen hoheitliches Handeln für eine direkte Anwendung über § 823 BGB grundsätzlich keinen Raum. Doch lassen sich für bestimmte Fälle auch hierzu neue Wege denken, wie es kürzlich Treffer (NJW 2021, 1052 ff.) unter dem Titel „Totaliter aliter – Spekulationen über die Amtshaftung“ analysierte. Noch weniger Raum gibt es nach bisherigen Denkmustern für einen Rechtsschutz im Sinne einer Haftung für legislatives Handeln. Das Staatshaftungsrecht ist es wert, über grundlegende Reformen nachzudenken. Für den Moment bleiben die Wege über Art. 100 GG (konkrete Normenkontrolle) oder die teleologische Reduktion des § 28 b IfSG. Wenn auch beide Wege von den Gerichten mutmaßlich nicht gegangen werden, so sei doch zumindest letzterer Gedanke kurz angerissen. Das Infektionsschutzgesetz, wie auch der neue § 28 b, intendieren ihrem Normzweck nach den Schutz der Bevölkerung. Deswegen stellt das Gesetz auf die Begriffe „Infektion“ oder „Infektionsgeschehen“ ab. Nimmt man etwa den gesetzlichen Schwellenwert von 100, also 1 Infektion je 1.000 Menschen bzw. 100 je 100.000, dann greifen etliche der Lockdown-Maßnahmen ab diesem Wert. Diese sollen gemäß Normzweck wegen der Gefährdungslage infolge der Infektionen greifen. Nun weist der PCR-Test aber, vor allem bei zu hohem Ct-Wert, keine Infektion nach. Angenommen mindestens die Hälfte der per positiven PCR-Testergebnissen vom Robert Koch-Institut (RKI) erfassten „Fälle“ sind bei korrekter Betrachtung eben keine Fälle, das heißt keine Infektionen, dann würde bei teleologischer Herangehensweise die Norm zum Beispiel des § 28 b erst Anwendung finden, wenn ein Inzidenzwert von 200 gemessen wird, und so weiter. Rechtsmethodisch würde die Norm also teleologisch in ihrem Anwendungsbereich reduziert bzw. käme erst zur Anwendung, wenn tatsächlich eine – bemessen an den PCR-Ergebnissen – Gefährdungslage für die Bevölkerung vorliegt. Was auf den ersten Blick nach einer, der Judikative nicht möglichen, Änderung des gesetzlichen Tatbestandes aussieht, ist rechtstheoretisch möglich, wie beispielsweise die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 1991 auf rechtsmethodisch ähnliche Weise zeigte (BVerfGE (85), 69 ff.). In dieser Entscheidung wurde die Verfassungswidrigkeit der ungekürzten Anmeldefrist für Eilversammlungen festgestellt und die gesetzliche, 48-stündigen Frist zur Anmeldung von Demonstrationen für Eilversammlungen dahingehend geändert, dass diese „anzumelden sind, sobald die Möglichkeit dazu besteht“.

Ein langsamer Weg auf der Suche nach Rechtsschutz zu § 28 b IfSG ist die Verfassungsbeschwerde gegen das „Vierte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage nationaler Tragweite“, den wenige gehen werden und der keine Aussicht auf Erfolg hat.

Der Mittelstand ist daher – bei Interesse an Rechtsschutz – gehalten, auch rechtlich kreativere Ideen zu entwickeln. Eine Möglichkeit, dem bundesgesetzlichen Versuch der Rechtsschutz-Konzentration auf das Bundesverfassungsgericht zu entgehen, ist, nunmehr einen anderen Weg zu den Verwaltungsgerichten zu ebnen. Hier kommt die vorbeugende Feststellungsklage gegen die Bekanntmachung gemäß § 28 b Abs. 1 2. Halbsatz S. 2 und 3 IfSG infrage. Danach macht die nach Landesrecht zuständige Behörde in geeigneter Weise die Tage bekannt, ab denen die jeweiligen Maßnahmen nach § 28 b Abs. 1 Satz 1 IfSG in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt gelten. Nach der „Damokles-Rechtsprechung“ (BVerfG v. 07.04.2003 – 1 BvR 2129/02 – Rn. 15) begründet das Interesse an der Vermeidung von Sanktionen, etwa in Fällen strafbaren Handelns (§ 74 IfSG) und im Bereich von Ordnungswidrigkeiten (§ 73 IfSG) das qualifizierte Feststellungsinteresse für die vorbeugende Feststellungsklage. Deren Ziel ist die verwaltungsgerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit jener auf § 28 b IfSG beruhenden Bekanntmachungen der Landkreise oder kreisfreie Städte, sofern die rechtlichen Voraussetzungen einer Gefährdungslage gemäß Infektionsschutzgesetz nicht gegeben sind, was wiederum maßgeblich von dem Ct-Wert der PCR-Tests abhängig ist. Ist dieser Wert mit über 30 zu hoch, können in dessen Folge positive PCR-Testergebnisse keine tauglichen Inzidenzwerte für Schließungen nach § 28 b IfSG begründen. 


Prof. Dr. Christoph Alexander Jacobi

Fachanwalt für Insolvenz- und Steuerrecht, Honorarprofessor für Unternehmensrestrukturierung