Neue Entwicklungen im Massenentlassungsrecht

I. Pflicht des Arbeitgebers zur Massenentlassungsanzeige

Beabsichtigt der Arbeitgeber einen Personalabbau, kann er je nach Umfang der Entlassungen dazu verpflichtet sein, der Agentur für Arbeit vor Ausspruch der beabsichtigten Kündigungen Anzeige zu erstatten. § 17 KSchG enthält detaillierte Vorgaben hinsichtlich der Durchführung der Massenentlassungsanzeige und insbesondere hinsichtlich der mitteilungspflichtigen Punkte.

Sofern der Anwendungsbereich nach § 17 Abs. 1 KSchG eröffnet ist, d.h. eine entsprechende Anzahl an Arbeitnehmern innerhalb von 30 Tagen entlassen werden sollen, ist zum einen Anzeige bei der Agentur für Arbeit zu erstatten und zum anderen der Betriebsrat zu beteiligen. Es ist also zu unterscheiden zwischen dem sog. Anzeigeverfahren bei der Agentur für Arbeit und dem Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat.

Gemäß § 17 Abs. 2 KSchG ist der Betriebsrat schriftlich über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Entlassungszeitraum, Auswahlkriterien und etwaige Abfindungen zu informieren. Ferner haben Arbeitgeber und Betriebsrat über die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Wurden diese Schritte durchlaufen, ist der Agentur für Arbeit ordnungsgemäße Anzeige zu erstatten. Neben der Mitteilung über die Entlassungen und das abgehaltene Konsultationsverfahren gehören dazu auch Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer.

Zusätzlich gilt zu beachten, dass es sich bei der Massenentlassung um betriebsbedingte Kündigungen handelt und damit eine Sozialauswahl vorgenommen werden muss. Demnach sind bei der Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter folgende Kriterien zu berücksichtigen:

• Dauer der Betriebszugehörigkeit,
• Lebensalter,
• Unterhaltspflichten,
• Schwerbehinderung.

Eine Sozialauswahl ist nur dann entbehrlich, wenn der gesamte Geschäftsbetrieb eingestellt und alle Mitarbeiter entlassen werden.

In zeitlicher Hinsicht hat die Massenentlassungsanzeige zwingend vor Zugang der Kündigung zu erfolgen.

Auf „Tatbestandsebene“ ist damit durch den Gesetzgeber klar vorgegeben, welche Pflichten den Arbeitgeber treffen, bevor er die Kündigung aussprechen darf.

II. Bisherige Rechtsprechung zu Rechtsfolgen bei Verstößen – insbesondere Unwirksamkeit der Kündigung

Unklarheit besteht teils auf der Rechtsfolgenseite, vor allem bei Missachtung der gesetzlichen Vorgaben. Weder §§ 17 ff. KSchG noch die europäische Massenentlassungsrichtlinie (MERL) enthalten Regelungen über die Rechtsfolgen eines Verstoßes. Das Nebeneinander von nationalem und EU-Recht führt dabei zu weiterer Rechtsunsicherheit. Die Richtlinie ist durch den nationalen Gesetzgeber nicht 1:1 umgesetzt worden, sodass das nationale Recht die EU-Vorgabe teils nicht abdeckt bzw. an anderer Stelle eine überschießende Regelung enthält.1 Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 17 KSchG sind daher umstritten. Bevor auf diesen Streit eingegangen wird, soll zunächst der Zweck des Massenentlassungsverfahrens dargestellt werden.

1. Sinn und Zweck der Massenentlassungsanzeige

Die §§ 17 ff. KSchG dienen der Umsetzung der MERL in nationales Recht.2 Folglich sind Sinn und Zweck und somit die Auslegung von § 17 KSchG (auch) am Sinn und Zweck der MERL zu messen.

a) Schutz der Behörden und des Arbeitsmarktes

Das Anzeigeverfahren gegenüber der Agentur für Arbeit dient arbeitsmarktpolitischen Zielen.3 Die Agentur für Arbeit soll darauf vorbereitet werden, wenn innerhalb kurzer Zeit viele entlassene Arbeitnehmer zu vermitteln sind. § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG verpflichtet vor diesem Hintergrund den Arbeitgeber, vor der Kündigung der Arbeitsverwaltung Informationen zukommen zu lassen, die es dieser ermöglichen sollen, innerhalb des von § 18 KSchG festgelegten Zeitraums in effizienter Weise nach Lösungen für die von der Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer zu suchen.4 Das Hauptziel der Massenentlassungsanzeige ist es folglich, die sozioökonomischen Auswirkungen von Massenentlassungen aufzufangen.5

Die Massenentlassungsanzeige und die Kündigungen sind dabei unabhängig voneinander zu bewerten. Das Anzeigeverfahren muss zwar noch vor dem Zugang der Kündigung mit der Erstattung der Anzeige eingeleitet werden. Es dient jedoch – anders als das Konsultationsverfahren – nicht der Verhinderung der Kündigungen, weil die Arbeitsverwaltung die Willensbildung des Arbeitgebers weder beeinflussen kann noch soll.6 Ihr Tätigwerden knüpft vielmehr an einen solchen Willensentschluss an.7

Bei § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG handelt es sich im Ergebnis um eine Vorschrift mit reiner Ordnungsfunktion, die nur Verfahrenspflichten arbeitsmarktpolitischer Art begründet.8

b) Schutz der Arbeitnehmer

Hinsichtlich der Schutzrichtung des KSchG und der MERL ist das Anzeige- von dem Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat abzugrenzen. Während das Anzeigeverfahren arbeitsmarktpolitische Ziele verfolgt, hat das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG auch individualschützenden Charakter.9

Sowohl der EuGH 10 als auch das BAG11 betonen in ständiger Rechtsprechung unter Hinweis auf den 2. Erwägungsgrund der MERL deren individualschützenden Charakter, der den einzelnen Arbeitnehmer schützen soll. Auch dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 MERL lässt sich der Individualschutz der von Massenentlassungen betroffenen Arbeitnehmer entnehmen. Die Konsultation dient dazu, Massenentlassungen zu vermeiden, einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Damit kommt dem Konsultationsverfahren ein individualschützender Charakter zu, der sich auch aus dessen Charakter als kollektives Beteiligungsrecht ergibt, welches nach nationalem Verständnis dem Arbeitnehmerschutz dient.12

Soweit dieser Schutzcharakter gegeben ist, stellt § 17 KSchG ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB dar. Bei einem Verstoß gegen § 17 Abs. 2 KSchG lässt sich so die Unwirksamkeit der Kündigung begründen.

2. Bisherige Rechtsprechung

Diese unterschiedlichen Gesetzeszwecke scheint die Rechtsprechung zu Beginn nur teilweise berücksichtigt zu haben. Über die Jahre ist jedoch eine Rechtsprechungsentwicklung zu erkennen, die jüngst in dem wichtigen Urteil des EuGH vom 13.07.2023 mündete.

a) Rechtsprechung des BAG
Der 2. Senat des BAG nimmt seit seiner Entscheidung vom 22.11.2012 an, dass § 17 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 KSchG ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB sei und das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige nach dem Grundsatz des effet utile zur Unwirksamkeit der Kündigung führe.13 Dies, obgleich – wie soeben dargestellt – dem Anzeigeverfahren kein Individualrechtsschutz zukommt, sondern arbeitsmarktpolitische Ziele im Vordergrund stehen.

Der Rechtsauffassung des 2. Senats, wonach trotz dieses Schutzzwecks Fehler in der Massenentlassungsanzeige zur Unwirksamkeit von Kündigungen führen sollen, hat sich der 6. Senat des BAG in seinen Entscheidungen vom 13.12.2012 ohne eigenständige Begründung angeschlossen14 und daran in der Folgezeit ebenso wie der 2. Senat festgehalten.15

Aufgrund abweichender Entscheidungen des BAG in späteren Jahren, in denen gewisse Ausnahmen von der Unwirksamkeit gemacht wurden, und nach lauter werdender Kritik in der Literatur wurde zuletzt die aus dem Jahre 2012 stammende Rechtsprechung vermehrt in Frage gestellt.

b) Entscheidung des EuGH vom 13.07.2023 – C-134/22
Mit der Frage des Individualrechtsschutzes hatte sich schließlich nach Vorlage des BAG der EuGH in seinem Urteil vom 13.07.2023 auseinanderzusetzen. In dem gegenständlichen Rechtsstreit war nach der Durchführung des Konsultationsverfahrens entgegen der sog. Übermittlungspflicht aus § 17 Abs. 3 S. 1 KSchG die Mitteilung an den Betriebsrat nicht an die zuständige Agentur für Arbeit weitergeleitet worden.

Der EuGH führte im Rahmen seiner Entscheidung aus, die Abschrift der Konsultation des Betriebsrates diene lediglich Informations- und Vorbereitungszwecken und nicht dem individuellen Schutz der Arbeitnehmer vor Entlassungen. Zudem sei der Informationsfluss zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretern dynamisch, sodass die Agentur für Arbeit sich bei Erhalt der Abschrift nicht auf die Endgültigkeit der Informationen verlassen könne. Der Erhalt der Abschrift löse keine Verpflichtung auf Seiten der Arbeitsagentur oder gar den Lauf einer Frist für den Arbeitgeber aus. Ein Verstoß gegen die Übermittlungspflicht nach Art. 2 Abs. 3 UAbs. 2 MERL, umgesetzt durch § 17 Abs. 3 S. 1 KSchG, führe daher nicht zur Unwirksamkeit einer späteren Kündigung.16

Zwar ist damit die Rechtsfolge bei Verstößen gegen die Übermittlungspflicht nach § 17 Abs. 3 S. 1 KSchG als europarechtlich geklärt anzusehen. Offen gelassen wurde jedoch, wie im Übrigen mit Verstößen gegen die Anzeigepflicht zu verfahren ist.

3. Zwischenergebnis

Das Urteil des EuGH war ein erster Schritt hin zu einer möglichen Rechtsprechungsänderung. Mit Spannung wurde daher die Reaktion des BAG erwartet, welches sich am 14.12.2023 in einer Pressemitteilung zu der Thematik äußerte.

III. Divergenz-Anfrage des 6. Senats des BAG – anstehende Rechtsprechungsänderung?

In seiner Pressemitteilung vom 14.12.2023 kündigte der 6. Senat des BAG an, dass Verstöße gegen § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG künftig nicht mehr zur Unwirksamkeit der Kündigungen führen sollen. Hierin liegt eine entscheidungserhebliche Abweichung zur Rechtsprechung des 2. Senats des BAG seit dessen Urteil vom 22. 11.2012. Der erkennende Senat hat deshalb im Wege eines Beschlusses nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG angefragt, ob der 2. Senat an seiner Rechtsauffassung festhält, und den Rechtsstreit bis zur Beantwortung der Divergenz-Anfrage entsprechend § 148 ZPO ausgesetzt.17

1. Begründung

Mittlerweile wurde der Vorlagebeschluss des BAG veröffentlicht, in dem die Gründe für die Entscheidung klar dargelegt werden.

a) Sinn und Zweck der Massenentlassungsanzeige
Der 6. Senat stellt maßgeblich auf den Zweck der Massenentlassungsanzeige ab. Das arbeitsmarktpolitische Ziel werde durch die Sanktion der Nichtigkeit der Kündigungen nicht gefördert. Bei Nichtigkeit der Kündigung sei der Arbeitgeber lediglich gezwungen, die zur Umsetzung seiner unternehmerischen Entscheidung erforderlichen Kündigungen erneut zu erklären. Die Belastung für den örtlichen Arbeitsmarkt werde dadurch nicht geringer, sondern trete nur verzögert ein.18

Der 6. Senat macht damit deutlich, dass bei fehlender bzw. fehlerhafter Massenentlassungsanzeige eine erneute Kündigung (unter Berücksichtigung der Anzeigepflicht) keineswegs ausgeschlossen ist. Der Arbeitgeber kann die Kündigung jederzeit erneut vornehmen, weshalb der Anzeigepflicht im Ergebnis auch aus diesem Grund keine individuelle Schutzfunktion zukommt.

b) Systembruch
Zudem ist nach Ansicht des 6. Senats die Sanktion der Nichtigkeit der Kündigung bei Fehlern in dem zum Arbeitsförderungsrecht und damit zum Sozialrecht gehörenden Anzeigeverfahren schon deshalb ungeeignet, weil sie auf der individual-arbeitsvertraglichen Ebene ansetzt. Darin sieht der 6. Senat einen Systembruch.19

Mit anderen Worten: Die sozialrechtliche Pflicht kann nach Auffassung des 6. Senats nicht zu Sanktionen im Bereich des individualrechtlichen Arbeitsvertrages führen.

c) Keine zwingenden europarechtlichen Vorgaben
Auch dem Unionsrecht entnimmt der 6. Senat keine zwingenden Vorgaben zur Nichtigkeit der Kündigung bei Fehlern der Massenentlassungsanzeige.20 Er schließt sich damit auch der Entscheidung des EuGH vom 13.07.202321 an.

d) Verhältnismäßigkeit
Als entscheidendes Argument gegen den individualschützenden Charakter des § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG und damit gegen die Nichtigkeit der Kündigung bei Versäumnissen im Rahmen der Anzeigepflicht erachtet der 6. Senat zudem einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Härte dieser Sanktion entspreche nicht der Schwere des zu ahndenden Verstoßes und sei daher unverhältnismäßig.22

e) Zwischenergebnis
Der 6. Senat gelangt – nach hiesiger Auffassung nur konsequent – zu dem Ergebnis, dass das Anzeigeverfahren gegenüber der Arbeitsagentur keinen Arbeitnehmerschutz bezweckt und daher etwaige Mängel im Rahmen des Anzeigeverfahrens nicht die Unwirksamkeit der Kündigungen nach sich ziehen können.

Ausdrückliche Unterscheidung zwischen § 17 Abs. 2 und § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG

Der 6. Senat differenziert explizit zwischen dem Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG und dem Anzeigeverfahren gemäß § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG. Anders als § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG ordnet er das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchaus als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB ein.23 Verstöße gegen § 17 Abs. 2 KSchG berühren danach den arbeitsrechtlichen Pflichtenkreis des Arbeitgebers. Der Bestimmung soll daher auch keine bloße Ordnungsfunktion zukommen, sodass die Nichtbeachtung zur Nichtigkeit der Kündigung führen soll.

IV. Rechtliche Bewertung und Folgen für die Praxis

Gerade im Hinblick auf Sinn und Zweck und die unterschiedlichen Schutzrichtungen des Anzeigeverfahrens und des Konsultationsverfahrens ist der Vorstoß des 6. Senats zu begrüßen. Die Vorlage schafft ein Stück weit Klarheit über die rechtliche Einordnung der Anzeigepflicht bzw. über die Rechtsfolgen bei Verstößen.

Bislang sind die diesbezüglichen Rechtsfragen nicht abschließend geklärt – die Antwort des 2. Senats steht noch aus. Dieser könnte an einem umfassenden Individualschutz festhalten und damit der differenzierenden Auffassung des 6. Senat eine Absage erteilen. Die Frage der Nichtigkeit der Kündigung bei Verstößen gegen § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG müsste dann dem Großen Senat vorgelegt werden.

In jedem Fall ist vorerst weiter Vorsicht geboten, wenn Massenentlassungen geplant sind. Eine Rechtsprechungsänderung sollte nicht voreilig angenommen werden. Auch beim Konsultationsverfahren wird weiterhin äußerste Sorgfalt notwendig sein, da zumindest hier Einigkeit herrscht und eine Unwirksamkeit der Kündigung bei Verstoß gegen § 17 Abs. 2 KSchG bejaht wird.