Lieferverzögerungen durch Materialpreissteigerungen am Bau Header
Recht & Verwaltung03 August, 2021

Auswirkungen der Materialpreissteigerungen und Lieferverzögerungen auf Bauverträge

Seit Anfang 2021 sind die Preise für bestimmte Baumaterialien rasant gestiegen. Doch was bedeutet dies konkret für bestehende und zukünftige Verträge? Welche Lösungswege bieten sich an?
RA Claus Rückert

Die Preissteigerungen für bestimmte Baumaterialien seit Jahresanfang gehen zum Teil mit erheblichen Lieferverzögerungen einher. In der Folge kann es zu negativen Auswirkungen auf den Bauablauf sowie einer Bauzeitverlängerung kommen.

Diese Entwicklung stellt die Bauvertragspartner vor erhebliche Herausforderungen und Risiken, die mit einer Reihe von rechtlichen Fragen verbunden sind:

• Für bestehende Bauverträge stellt sich für den Unternehmer die Frage, in welchen Fällen er die von seinen Lieferanten geltend gemachten Preissteigerungen akzeptieren muss und ggf. an den Besteller weitergeben kann. Gleiches gilt auch für die zeitlichen und finanziellen Auswirkungen von Lieferverzögerungen.

• Für den zukünftigen Bauvertrag stellt sich die Frage, wie die Risiken von Materialpreissteigerungen und Lieferverzögerungen durch rechtzeitige Vorkehrungen aufgefangen werden können.

Im Folgenden werden entsprechende Lösungsansätze aufgezeigt. Als Erstes zeigen wir drei Lösungswege bei bestehenden Verträgen auf.

Vergütungsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage

Für bestehende Liefer- und Bauverträge stellt sich die Frage, ob der Lieferant bzw. der Unternehmer eine Anpassung des Werklohns nach § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) verlangen kann. Insofern trägt er in der Regel das Risiko einer Änderung der Preisermittlungsgrundlagen nach Vertragsschluss. Dies gilt sowohl für den Einheitspreisvertrag als auch den Pauschalpreisvertrag. Eine Anpassung der Vergütung kommt daher nur bei ganz außergewöhnlichen und nicht vorhersehbaren Preissteigerungen durch Umstände in Betracht, die von der Risikoübernahme durch den Lieferanten bzw. Auftragnehmer erkennbar nicht umfasst sein sollten.

In der Regel wird eine Preisanpassung schon deshalb ausscheiden, weil die Möglichkeit von Materialpreissteigerungen vorhersehbar war. Neben der Vorhersehbarkeit und der vertraglichen Risikoverteilung kommt es im jeweiligen Einzelfall vor allem auch darauf an, inwieweit das gesamte Äquivalenzgefüge (also das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung) des Vertrages abweichend von den bei Vertragsschluss bestehenden Vorstellungen der Vertragspartner erheblich gestört ist.

Eine erhebliche Störung des vertraglichen Äquivalenzgefüges dürfte beispielsweise gegeben sein, wenn es bei einem Gesamtauftragsvolumen von 100.000 € für den Unternehmer aufgrund von Preissteigerungen zu Materialmehrkosten von 60.000 € kommt. Liegen diese Mehrkosten beim selben Auftragsvolumen zum Beispiel lediglich bei 5.000 €, liegt keine erhebliche Äquivalenzstörung vor.

Zwei Sonderfälle zur Preisanpassung

a) Preisanpassung aufgrund von Mehr- und Mindermengen

Beim Einheitspreisvertrag kommt es in der Regel vor, dass die tatsächlichen Mengen ohne Zutun der Vertragspartner von den im Vertrag vorgesehenen Mengenvordersätzen abweichen. Hierdurch kann es z.B. zu einer Über- bzw. Unterdeckung der kalkulierten Gemeinkosten kommen (die im Rahmen der Vertragspreiskalkulation vom Unternehmer in der Regel auf die Einzelkosten der Teilleistungen aufgeschlagen werden).

Wenn die Geltung der VOB/B im Vertrag vereinbart ist, kann unter den in § 2 Abs. 3 VOB/B genannten Voraussetzungen eine Preisanpassung verlangt werden. Danach muss gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auf Verlangen von Auftraggeber oder Auftragnehmer beim Einheitspreisvertrag ein neuer (also höherer oder niedrigerer) Preis für Mengen gebildet werden, welche die im Vertrag vorgesehenen Mengenvordersätze um mehr als 10% überschreiten. Umgekehrt gilt, dass bei einer über 10% hinausgehenden Mengenunterschreitung auf Verlangen des Auftragnehmers gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B die Einheitspreise der betroffenen Positionen erhöht werden müssen.

Lange Zeit wurde im Rahmen des Nachtragsmanagements die Preisanpassung auf der Grundlage der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung vorgenommen. Dabei galt die sog. „Korbion'sche Formel“ (benannt nach dem mittlerweile verstorbenen Juristen Hermann Korbion): „Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“. Der BGH hat allerdings mit Urteil vom 08.08.2019 (Az.: VII ZR 34/18) festgestellt, dass die in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B enthaltene Regelung zur Preisanpassung bei Mengenüberschreitungen gar keine Regelung dazu trifft, wie die Vergütungsanpassung bei Mehrmengen vorzunehmen ist.

In der Regel werden die Vertragspartner auch an anderer Stelle keine Einigung über die Art der Preisanpassung getroffen haben. Soweit die Vertragspartner nicht bei Vertragsschluss übereinstimmend davon ausgegangen sind, wie die Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorzunehmen ist, liegt eine vertragliche Regelungslücke vor. Diese Lücke ist nach dem BGH im Wege der sog. ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Maßgeblich ist dabei, was die Vertragspartner vereinbart hätten, wenn ihnen die Lücke bei Vertragsschluss bewusst gewesen wäre. Nach dem BGH ist davon auszugehen, dass die Vertragspartner dann für die Ermittlung des neuen Einheitspreises auf die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge abgestellt hätten.

Aufgrund dieser Rechtsprechung hat der Unternehmer die Möglichkeit, für die über 110% liegenden Mehrmengen eine Preisanpassung zu verlangen und hierbei grundsätzlich die tatsächlichen Materialpreise in Ansatz zu bringen. Er sollte allerdings vorher genau prüfen, ob sich für ihn eine Preisanpassung unter dem Strich lohnt.

Bei Mengenüberschreitungen kommt es in der Regel zu einer Überdeckung der Gemeinkosten, die im Rahmen der Preisanpassung ebenfalls zu berücksichtigen ist. Außerdem ist am Ende eine sog. Ausgleichsberechnung vorzunehmen. Hierbei sind auch die Positionen einzustellen, bei denen der Auftragnehmer durch Mengenmehrungen an anderer Stelle oder in anderer Weise (etwa durch Sachnachträge) einen Ausgleich erhalten hat.

Ungeklärt ist derzeit, ob die o.g. Rechtsprechung des BGH auch auf die Preisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B bei Mengenunterschreitungen von mehr als 10% anzuwenden ist. Hier kann sich ein Preisanpassungsverlangen unabhängig von Materialpreissteigerungen lohnen, weil bei Mengenreduzierungen in der Regel auch eine Unterdeckung der Gemeinkosten gegeben ist. Auch insofern ist allerdings eine Ausgleichsberechnung vorzunehmen.

b) Preisanpassung aufgrund von nachträglichen Leistungsänderungen bzw. zusätzlichen Leistungen

Unter bestimmten Voraussetzungen besteht ein einseitiges Anordnungsrecht des Auftraggebers zur Änderung des Bauentwurfs oder der Erbringung zusätzlicher Leistungen durch den Auftragnehmer. Beim Bauvertrag nach VOB ergibt sich dieses Anordnungsrecht aus § 1 Abs. 3 VOB/B (geänderte Leistung) bzw. § 1 Abs. 4 S. 1 VOB/B (zusätzliche Leistung). Beim BGB Vertrag ergibt sich nach der Baurecht Änderung 2018 für alle ab dem 01.01.2018 geschlossenen Bauverträge (§ 650a BGB) ein ähnlich gestaltetes Anordnungsrecht aus § 650b BGB.

Die Auswirkung auf die Höhe der Vergütung des Unternehmers ist für den VOB Vertrag in § 2 Abs. 5 VOB/B (geänderte Leistung) bzw. § 2 Abs. 6 VOB/B (zusätzliche Leistung) geregelt. Auch für diesen Bereich geht die Rechtsprechung aufgrund des o.g. BGH-Urteils zur Preisanpassung bei Mengenüberschreitungen gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B aktuell mehrheitlich (eine Entscheidung des BGH hierzu gibt es bislang noch nicht) davon aus, dass die neue Vergütung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge bestimmt wird. Daher bietet sich auch hier für den Unternehmer im Rahmen von Nachträgen die Möglichkeit, etwaige nicht bei der Kalkulation berücksichtigte Materialpreissteigerungen an den Auftraggeber weiterzugeben.

Für geänderte oder zusätzliche Leistungen, die der Auftraggeber nach § 650b BGB angeordnet hat, besteht diese Möglichkeit schon nach dem Wortlaut des Gesetzes: § 650c BGB bestimmt, dass der hierfür bestehende Vergütungsanspruch des Auftragnehmers sich nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn ermittelt.

Zeitliche und finanzielle Auswirkung von Lieferverzögerungen

Im Falle von Lieferverzögerungen kann es zu Bauverzögerungen kommen. Im schlimmsten Fall steht die ganze Baustelle für Monate still, weil wichtige Baustoffe nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen. Es kommt zu Behinderungen und Unterbrechungen. Eine erhebliche Verlängerung der Bauzeit ist die Folge.

Treten die Lieferverzögerungen schon bei den Vorgewerken ein, kann der Auftraggeber hierdurch in Verzug mit der Erbringung der notwendigen Mitwirkungshandlungen geraten: Er hat dem Auftragnehmer das Baugrundstück so rechtzeitig baureif zur Verfügung stellt, dass dieser seine Arbeiten ungehindert innerhalb der vertraglich vereinbarten Ausführungszeit ausführen kann.
Wenn die Ausführung der Vorgewerke wegen Lieferschwierigkeiten ins Stocken gerät, kann der Auftraggeber diese Mitwirkungshandlung für die Folgegewerke häufig nicht rechtzeitig erbringen.

Soweit der an sich leistungsbereite Auftragnehmer des Folgegewerks deshalb seine Leistungen nicht ausführen kann, kommen Ansprüche gegen den Auftraggeber auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung nach § 642 BGB in Betracht. Außerdem kann der Auftragnehmer dem Auftraggeber in diesem Fall nach § 643 BGB (bzw. § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B) unter Androhung der Vertragskündigung eine Frist zur Nachholung der notwendigen Mitwirkungshandlung setzen.

Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann er den Vertrag kündigen. Die Kündigung des Auftragnehmers bietet sich etwa an, wenn dieser aufgrund von zwischenzeitlich eingetretenen Materialpreissteigerungen in einem für ihn sehr ungünstigen Vertrag „gefangen“ ist. Oftmals zeigen sich Auftraggeber in einer solchen Situation auch kompromissbereit, um eine außerordentliche Kündigung des Auftragnehmers zu vermeiden.

Treten die Lieferverzögerungen beim eigenen Gewerk auf, kann dies zu einer Abweichung vom vertraglichen Terminplan führen. In diesem Fall werden von Auftraggeberseite häufig die vereinbarte Vertragsstrafe oder Schadensersatz wegen Verzugs geltend gemacht. Allerdings ist der Lieferant nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 09.02.1978 – VII ZR 85/77) kein Erfüllungsgehilfe des Auftragnehmers; in der Folge muss sich der Auftragnehmer ein Verschulden seines Lieferanten (z.B. für eine verspätete Lieferung) nicht zurechnen lassen.

Außerdem ist der Auftragnehmer nach einer Entscheidung des OLG Celle (Urt. v. 11.10.2007 – 6 U 40/07) grundsätzlich nicht verpflichtet, Material auf Vorrat zu lagern. Es reicht demnach in der Regel aus, wenn er seine Bestellungen so vornimmt, dass ihm das Material bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang (also unter Berücksichtigung der jeweils aktuell zu erwartenden Lieferzeiten) rechtzeitig zum Einbau zur Verfügung steht.

Lösungswege bei zukünftigen Verträgen

1. Preissteigerungen

Spätestens bei neu abgeschlossenen Verträgen (und wohl auch schon bei Verträgen ab Februar/März 2021) ist die Problematik der steigenden Preise bekannt. Daher scheidet zumindest für diese Verträge eine Preisanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage in der Regel aus. Will der Auftragnehmer in dieser Situation nicht „draufzahlen“, hat er z.B. die Möglichkeit, alle notwendigen Materialien bereits bei Vertragsschluss durch rechtsverbindliche Verträge bei seinem Lieferanten zu bestellen oder sogar vorab auf Vorrat zu kaufen und einzulagern.

Er kann auch versuchen, zukünftige Preissteigerungen bei der Kalkulation der Angebotspreise vorwegzunehmen. In diesem Fall empfiehlt es sich, entweder ein freibleibendes Angebot abzugeben (sog. „invitatio ad offerendum“) oder jedenfalls nur noch relativ kurze Bindefristen (z.B. von einer Woche) für die eigenen Angebote zu akzeptieren. Damit bewahrt sich der Unternehmer während längerer Vertragsverhandlungen die Möglichkeit, bei starken Preissteigerungen ggf. nach Ablauf einer etwaigen Bindefrist die Angebotspreise anzupassen oder vom Vertragsschluss insgesamt Abstand zu nehmen. Eine weitere Möglichkeit ist die Vereinbarung von sog. Preisgleitklauseln.

Bei Verträgen mit der öffentlichen Hand ist maßgeblich, ob im Vergabeverfahren die Verwendung einer Preisgleitklausel vorgesehen ist und wenn ja, ob alle von den aktuellen Preissteigerungen betroffenen Materialien berücksichtigt sind.

Das Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat (BMI) hat im Hinblick auf die erheblichen Materialpreissteigerungen und Lieferengpässe am 21.05.2021 einen Erlass bekannt gegeben. Danach sollen die Vergabestellen nach der Richtlinie zum Formblatt 225 des Vergabehandbuch des Bundes (VHB) vor Einleitung der Vergabeverfahren prüfen, ob die Voraussetzungen für die Vereinbarung von Stroffpreisgleitklauseln vorliegen.

Außerdem können auch in laufenden Vergabeverfahren nachträglich Stoffpreisgleitklauseln einbezogen und die Ausführungsfristen an die aktuelle Situation angepasst werden. Die Vergabestelle hat nach dem Erlass entsprechende Bieteranfragen zu prüfen und bei Vorlage der Voraussetzungen zu genehmigen. Der Unternehmer sollte daher ggf. rechtzeitig vor Angebotsabgabe unter Hinweis auf den Erlass des BMI von der Möglichkeit einer Bieteranfrage Gebrauch machen.

2. Lieferverzögerungen

Der Unternehmer sollte sich kurz vor Abgabe seines (freibleibenden oder höchstens mit kurzer Bindefrist versehenen) Angebotes bzw. kurz vor Vertragsschluss über die voraussichtlichen Lieferzeiten seines Lieferanten vergewissern. Auf dieser Grundlage kann er prüfen, ob er die vorgesehenen Ausführungsfristen einhalten kann. Ist dies der Fall und bestellt der Unternehmer direkt bei Vertragsschluss die notwendigen Baustoffe, hat er auf der Grundlage der o.g. Entscheidung des OLG Celle (Urt. v. 11.10.2007 – 6 U 40/07) seine Verpflichtungen erfüllt.

Kommt es dann später zu bei Vertragsschluss zu nicht zu erwartenden Lieferverzögerungen, trifft den Auftragnehmer hieran kein Verschulden. In diesem Fall kann er vom Auftraggeber nicht für Bauverzögerungen in Anspruch genommen werden, die aus den Lieferverzögerungen resultieren.

Umgekehrt versteht es sich von selbst, dass der Unternehmer keine Ausführungsfristen akzeptieren sollte, wenn er bei Angebotsabgabe bzw. bei Vertragsschluss nicht davon ausgehen kann, dass die benötigten Baumaterialien rechtzeitig geliefert werden.

Fazit

Die aktuelle Situation bringt für den Unternehmer erhebliche Risiken mit sich. Daher sollte er schon vor Angebotsabgabe bzw. vor Vertragsschluss durch geeignete Maßnahmen sicherstellen, dass er die benötigten Baumaterialien von seinem Lieferanten zu den kalkulierten Preisen und zum vorgesehenen Zeitpunkt erhält. Außerdem kann durch die Vereinbarung von Preisgleitklauseln das Risiko von Preisänderungen nach Vertragsschluss zwischen den Vertragspartnern aufgeteilt werden.

FA Vergaberecht Henning Feldmann
Autor
Claus Rückert
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht in der auf das Baurecht spezialisierten Kanzlei Ulbrich § Kollegen mit Sitz in Würzburg.
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