Smart Home im Bauträgervertrag: Leistungspflichten rechtssicher begrenzen

Dr. Gregor Basty

D. Beschränkung der Leistungspflichten des Bauträgers

I. Überblick

Vereinbarungen über den Leistungsumfang des Bauträgers gewinnen im Hinblick auf digitale Bestandteile (sog. Smart-Home-Elemente) große Bedeutung. Eine Beschränkung seiner Leistungspflichten kann dieser insbesondere durch eine Modifikation der sich aus § 327e Abs. 3 BGB bzw. § 475b BGB ergebenden Pflichten (Rdn. 45 ff.) zu Lasten des Erwerbers erreichen. Entsprechende Regelungen müssen dabei zwingend auf vertraglicher Leistungsebene erfolgen; eine Regelung (erst) auf Haftungsebene kommt gem. §§ 327s, 476 Abs. 1 BGB nicht in Betracht.

Alternativ kommt auch eine gänzliche Ausklammerung von Smart-Home-Equipment aus dem Leistungskatalog des Bauträgers in Betracht (ausführlich hierzu Rdn. 94).

II. Negative Beschaffenheitsvereinbarung

Die Anforderungen an eine Vereinbarung über die Beschränkung unternehmerischer Leistungspflichten (negative Beschaffenheitsvereinbarung) ergeben sich aus den Vorschriften der §§ 327h, 476 Abs. 1 BGB. Aufgrund des den objektiven Standards digitaler Produkte beigemessenen hohen Stellenwerts⁴³ sind diese nur unter hohen Voraussetzungen zulässig.

Gemäß § 327h BGB kann zu Lasten des Verbrauchers⁴⁴ »von den objektiven Anforderungen nach § 327e Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 – 5 und Satz 2, § 327f Abs. 1 … nur abgewichen [werden], wenn der Verbraucher vor der Abgabe seiner Vertragserklärung eigens davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass ein bestimmtes Merkmal des digitalen Produkts von diesen objektiven Anforderungen abweicht, und diese Abweichung im Vertrag ausdrücklich und gesondert vereinbart wurde.«

Diese (parallel in § 476 Abs. 1 BGB für Waren mit digitalen Elementen enthaltenen) Anforderungen sind nur durch ein organisiertes Zusammenspiel von vorvertraglicher Kundenkommunikation (Rdn. 47 ff.), Baubeschreibung (Rdn. 71 f.) und Bauträgervertrag (Rdn. 74 ff.) zu erfüllen.

Eine Sonderstellung nimmt insofern § 327e Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 BGB (vgl. Rdn. 15) ein. In dessen Anwendungsbereich sind negative Beschaffenheitsvereinbarungen unabhängig von der Einhaltung der Anforderungen des § 327h BGB zulässig (Rdn. 88).

1. Vorabinformationspflicht

Soll eine negative Vereinbarung über den Umfang der Leistungspflichten des Bauträgers getroffen werden, ist der Verbraucher gemäß § 327h BGB bzw. § 476 Abs. 1 Satz 2 BGB bereits vor Abgabe seiner Vertragserklärung (Rdn. 56 ff.) eigens (Rdn. 61 f.) über beabsichtigte abweichende Vereinbarungen hinsichtlich bestimmter Merkmale eines digitalen Produkts (Rdn. 49 ff.) in Kenntnis zu setzen.

a) »Bestimmtes Merkmal des digitalen Produkts«

Vor dem Hintergrund der unter Rdn. 14 ff. dargestellten Unsicherheiten über den im Einzelfall maßgeblichen Inhalt der objektiven Anforderungen gemäß § 327e Abs. 3 bzw. § 475b Abs. 4 BGB erscheint fraglich, wie konkret derartige Vorabinformationen erfolgen müssen.

aa) Bestimmtes Merkmal

Es wird davon auszugehen sein, dass notwendige Vorabinformation nicht nur pauschal gehalten sein dürfen. Ein allgemeiner Hinweis darauf, dass die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit »möglicherweise von der ohne eine Vereinbarung i.S.d. § 327h BGB geschuldeten Beschaffenheit abweicht«, wird daher nicht ausreichend sein.⁴⁵

Neben dem betroffenen digitalen Inhalt (z.B. »Digitale Steuerungseinheit der Fußbodenheizung«) wird auch das von der negativen Abweichung betroffene Merkmal desselben sowie der Inhalt dieser Abweichung (z.B. »Ausschluss von Aktualisierungspflichten«) so konkret wie möglich (verbraucherverständlich) zu benennen sein.

Bei der (optischen) Darstellung dieser Vorabinformation ist vor dem Hintergrund der strengen Anforderungen des § 327h BGB darauf zu achten, dass sämtliche Abweichungen im Einzelnen transparent und nachvollziehbar (etwa in Tabellenform, vgl. das Muster in Kap. 19 Rdn. 19) dargestellt werden. Hierauf ist insbesondere bei einer Vielzahl vorgesehener Abweichungen bzw. vertraglich geschuldeter digitaler Inhalte zu achten.

bb) Keine umfassende Darstellung des objektiven Leistungsstandards

In der Literatur wird vertreten, dass der (Bau-)Unternehmer nicht nur den Inhalt der vorgesehenen Beschaffenheitsvereinbarung selbst anzugeben habe. Darüber hinaus sei auch die gemäß § 327e Abs. 3 BGB bzw. § 475b Abs. 4 BGB objektiv geschuldete Beschaffenheit konkret und zutreffend darzustellen, um dem Verbraucher eine informierte Entscheidung zu ermöglichen.⁴⁶

Dies kann mit Blick auf den Normzweck der §§ 327h, 476 Abs. 1 BGB nicht überzeugen.⁴⁷ Dem Informationsbedürfnis des Verbrauchers wird richtigerweise genügt sein, wenn ihm Bedeutung und Tragweite der vorgesehenen Beschaffenheitsvereinbarung vor Augen geführt werden. Ausreichend ist es daher, wenn die (bau-)vertragliche Vereinbarung eines konkreten Leistungs-Solls mit einem Hinweis sowohl auf die in dieser Vereinbarung (möglicherweise) liegende Abweichung von der objektiv geschuldeten Beschaffenheit als auch auf die damit verbundenen Folgen verbunden wird. So etwa für einen Ausschluss der Aktualisierungsverpflichtungen gemäß § 327e Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BGB:

»Es wird darauf hingewiesen, dass der vertraglich geschuldete Leistungsstandard für [z.B. die digitale Steuerungseinheit der Fußbodenheizung] hinter dem gesetzlich objektiv geschuldeten Leistungsstandard zurückbleibt (Ausschluss von Aktualisierungspflichten des Veräußerers) und Aktualisierungen über die erstmalige vertragsgemäße Bereitstellung hinaus daher eigenverantwortlich durch den Erwerber und auf eigene Kosten durchzuführen sind.«

Unter den gleichen Voraussetzungen werden nach ständiger Rechtsprechung etwa auch vertraglich vereinbarte Abweichungen von den allgemein anerkannten Regeln der Technik anerkannt (Kap. 11 Rdn. 66 ff.).

Eine weitergehende inhaltliche Darstellung des gesetzlichen (objektiven) Leistungs-Solls würde den Bauträger überfordern – Unmögliches kann nicht verlangt werden.

Die möglichen Inhalte des objektiven Leistungssolls sind vielzählig, zumal der Richtliniengeber evident nicht Fälle des Smart-Home vor Augen hatte. Abschließend wird das objektive Leistungssoll daher nahezu immer nur ex post unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles gerichtlich feststellbar sein, so etwa im Hinblick auf die tatsächlich geschuldete Aktualisierungsdauer. Schließlich unterliegt das objektive Leistungssoll im Zuge stetiger Innovation ständigem Wandel. Weder wird daher der Verbraucher dieses abschließend zum Gegenstand seiner Entscheidung über den Vertragsabschluss machen können, noch wird der Bauträger im Stande sein, dieses schon vor Vertragsschluss (gleichsam zufällig) zutreffend und verständlich zu erläutern.⁴⁸

Will man dennoch strengere Maßstäbe ansetzen, erscheint (in Abwandlung zu Rdn. 53) für den Ausschluss von Aktualisierungspflichten jedenfalls ausreichend:

»Es wird darauf hingewiesen, dass der Veräußerer für [z.B. die digitale Steuerungseinheit der Fußbodenheizung] nach dem Gesetz grundsätzlich eine u.U. längerfristige – ggf. mehrjährige/produktlebenslange – Aktualisierung (mitsamt entsprechender Informationen) schuldet, der vertraglich geschuldete Leistungsstandard dahinter zurückbleibt (Ausschluss von Aktualisierungspflichten des Veräußerers) und Aktualisierungen über die erstmalige vertragsgemäße Bereitstellung hinaus daher eigenverantwortlich und auf eigene Kosten durch den Erwerber durchzuführen sind.«

b) »Vor Abgabe seiner Vertragserklärung«

Überschießend zu Art. 8 Abs. 5 der DIRL (»zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses«) bzw. Art. 7 Abs. 5 der WKRL (»zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags«) sehen § 327h BGB und § 476 Abs. 1 Satz 2 BGB vor, dass diese Vorabinformationen dem Erwerber nicht erst bei Vertragsschluss, sondern bereits im Vorfeld zu übermitteln sind.⁴⁹

aa) Information im Vorfeld des Vertragsschlusses

Ausreichend wird es jedenfalls sein, wenn die Vorabinformation zusammen mit der – unter Einhaltung der gemäß § 17 Abs. 2a Nr. 2 BeurkG geltenden Zwei-Wochen-Frist erfolgenden – Entwurfsübersendung durch den beurkundenden Notar oder im zeitlichen Zusammenhang mit dieser erteilt wird.⁵⁰ In Fällen der Sukzessivbeurkundung (Kap. 1 Rdn. 162 ff.) ist zudem darauf zu achten, dass dies bereits rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers (regelmäßig dessen Angebotes) erfolgt.
Die Notwendigkeit einer Wiederholung dieser Vorabinformationen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergibt sich auch nicht auf Basis der (vollharmonisierenden) Richtlinien.⁵¹ Lediglich im Ausnahmefall – zwischen Vorabinformation und Beurkundungstermin liegt ein unangemessen langer Zeitraum, etwa einige Monate oder mehr – erscheint ein nochmaliger Hinweis empfehlenswert.

bb) Problemfall: Kurzfristig notwendige negative Beschaffenheitsvereinbarungen

Negative Beschaffenheitsvereinbarungen werden allerdings auch dann wirksam vereinbart werden können, wenn sich deren Notwendigkeit erst nach Entwurfsübersendung bzw. gar erst im Rahmen der Beurkundungsverhandlung zeigt. So etwa bei kurzfristig übernommenen digitalen Sonderwünschen des Verbrauchers.

Dem Verbraucher steht dann zwar nur ein kurzer, ggf. auf die Beurkundungsverhandlung beschränkter Zeitraum zur Überlegung zur Verfügung. Dies steht einer wirksamen Beschaffenheitsvereinbarung allerdings nicht generell entgegen. Bei formeller Betrachtung gibt der Verbraucher auch hier sein Vertragserklärung – entsprechend dem Wortlaut des § 327h BGB bzw. des § 476 Abs. 1 Satz 2 BGB – erst nach Erhalt der Vorabinformationen ab. Auch der Wortlaut des Art. 8 Abs. 5 der Richtlinie⁵² (»zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses«) steht dem erkennbar nicht entgegen.

Der Schutzzweck der Vorabinformationspflichten gebietet keine strengere Betrachtung. Geht man davon aus, dass sowohl Richtlinien- als auch Gesetzgeber kaum die notarielle Beurkundungsverhandlung, sondern vielmehr klassische Fälle des (vor allem im Onlinebereich stattfindenden) Massengeschäfts mit Verbrauchern im Blick hatten⁵³, werden die durch § 327h BGB bzw. § 476 Abs. 1 BGB geschaffenen Maßstäbe erst recht durch die für den Verbraucher günstigere Beurkundungsverhandlung gewahrt.⁵⁴ Nicht zuletzt steht dem auch § 17 Abs. 2a Nr. 2 BeurkG nicht generell entgegen (Kap. 1 Rdn. 150 ff.).

Allenfalls wird zu überlegen sein, ob dies in Fällen der systematisch kurzfristigen Erteilung von notwendigen Vorabinformationen (aus Gründen des Verbraucherschutzes) anders zu beurteilen ist.

Bis die Rechtsprechung für derartige Konstellationen klare Maßstäbe herausgebildet hat, verbleiben jedoch (gewisse) Bedenken. Im Interesse einer zuverlässigen Haftungsbegrenzung sollte der Bauunternehmer Vorabinformationen daher schon im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Verfügung stellen oder im Ernstfall eine Verschiebung des Beurkundungstermins anregen.

c) »Eigens davon in Kenntnis gesetzt«

Was unter »eigens« zu verstehen ist, wird weder in den Richtlinien noch in den § 327h BGB bzw. § 476 Abs. 1 BGB konkretisiert. Richtigerweise folgt hieraus nicht nur, dass der Verbraucher über vorgesehene Abweichungen ausdrücklich⁵⁵ und konkret⁵⁶ (vgl. hierzu schon Rdn. 49 ff.) zu informieren ist. Der Verbraucher wird über selbige vielmehr auch gesondert, mithin separat⁵⁷ neben sonstigen vorvertraglichen Informationen bzw. Produktbeschreibungen zu informieren sein.⁵⁸

Diese Anforderungen werden möglicherweise bereits durch die Übersendung des beabsichtigten Vertragstextes erfüllt.⁵⁹ Voraussetzung hierfür ist, dass dieser neben den vorgesehenen (abweichenden) Beschaffenheitsvereinbarungen auch erforderliche Vorabinformationen enthält. Sie sind optisch hervorzuheben (eigener Absatz oder Vertragsabschnitt) und müssen inhaltlich den unter Rdn. 49 ff. dargestellten Anforderungen genügen.

Welche formalen Anforderungen durch das Merkmal »eigens« jedoch tatsächlich begründet werden, wird die Rechtsprechung noch zu klären haben. Der vorsichtige Vertragsgestalter wird daher darauf hinwirken, dass Vorabinformationen ggf. gesondert neben der Entwurfsübersendung (z.B. als Anlage zu dieser) erteilt werden. Dabei erscheint es jedenfalls zulässig und sinnvoll, in diesem Schreiben (bzw. E-Mail) zum Zwecke besserer Übersichtlichkeit und Verständlichkeit auf die im Bauvertrag bzw. der Baubeschreibung enthaltenen Regelungen/Abschnitte über digitale Inhalte Bezug zu nehmen.

Denkbar sind auch alternative Formen der Bereitstellung von Vorabinformationen zur Verfügung. So kann den Vorabinformationspflichten etwa auch durch die Bereitstellung eines Datenraums/ Links genügt werden, sofern vorgesehene Abweichungen für den Verbraucher über diesen nachvollziehbar sind.⁶⁰

Ausreichend erscheint es vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der Informationspflichten, wenn Vorabinformationen (erkennbar dem Unternehmer zurechenbar) durch den Hersteller/Lieferanten digitaler Inhalte erteilt werden oder entsprechendes Informationsmaterial zusammen mit dem notariellen Vertragsentwurf (ggf. als Bestandteil der Baubeschreibung, Rdn. 72) durch diesen versendetwird.⁶¹

d) Bedeutung für den Notar

Für den Notar ist eine hinreichende Vorabinformation des Verbrauchers von großer Bedeutung. Sie ist Voraussetzung für eine wirksame Beschaffenheitsvereinbarung. Die Beurkundung unwirksamer Klauseln hat der Notar abzulehnen (§17 Abs. 2 BeurkG).

Der spätere Vertragstext sollte daher eine Bestätigung des Erwerbers über den Erhalt der Vorabinformationen vorsehen (vgl. das Muster in Kap. 19 Rdn. 1).

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