Les réserves de liquidation comme solution d'optimisation fiscale ?

Source : monKEY - La banque de données spécialisée pour les professionnels de la fiscalité, de la finance et de la comptabilité
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Dans cet article, nous aborderons concrètement les points suivants :

• Régime transitoire : réserve de liquidation spéciale
• Régime permanent : VVPRter
• Trois conditions à respecter pour constituer correctement une réserve de liquidation
• Période de détention de cinq ans : à calculer à partir de quand, et quid de la comptabilité ?
• Distribuer la réserve de liquidation de préférence à des actionnaires-personnes physiques ?
• Le nouveau droit des sociétés a une influence sur la « première » distribution d'une réserve de liquidation à taux réduit
• Réserve de liquidation ou plutôt VVPRbis ?
• En résumé: la réserve de liquidation comme solution fiscalement avantageuse pour sortir de l’argent de votre société
• Ou pas si avantageuse fiscalement que cela ?

Régime transitoire : réserve de liquidation spéciale

Le Gouvernement Di Rupo Ier a supprimé le taux de 10 % à compter du 1er octobre 2014, de sorte que le boni de liquidation s’est retrouvé soumis au taux ordinaire de Pr.M. (à l’époque encore de 25 %, aujourd’hui de 30 %). Mais cette décision n’a pas plu à de nombreux entrepreneurs. Un régime transitoire a donc été instauré : la réserve de liquidation spéciale. Ce régime permettait aux sociétés de distribuer « ultérieurement » des réserves constituées par le passé moyennant une cotisation de 10 %.

Autrement dit, une société pouvait distribuer certaines réserves existantes (les réserves taxées, telles qu’approuvées par l’assemblée générale au plus tard le 31 mars 2013) sous forme de dividende à un taux de précompte mobilier de 10 %, à condition toutefois que les actionnaires affectent ce dividende immédiatement à une augmentation de capital. La société pouvait ensuite procéder à une réduction de capital ultérieure en exonération d'impôts. Il y avait certes une période d’attente fiscale à respecter : les réductions de capital ultérieures seraient quand même imposées au titre de dividende si elles étaient distribuées « trop rapidement », à savoir dans les quatre ans pour les petites sociétés et dans les huit ans pour les autres sociétés.

Régime permanent : VVPRter

Le Gouvernement Michel Ier a fait du régime transitoire un régime permanent. Dans ce régime, une cotisation de 10 % doit être payée directement à la constitution de la réserve et aucun impôt n’est plus dû lors de la distribution ultérieure de la réserve à l’occasion d'une liquidation.

Ce « nouveau » régime a rapidement été qualifié de VVPRter. Car, plutôt que d’être utilisée comme une solution pour constituer des réserves qui ne seraient plus imposées lors de la liquidation, la mesure allait être utilisée pour permettre une distribution à un taux réduit (15 % au total) cinq ans plus tard. De la même manière donc que l’ancien régime VVPR (1994 à 2012) et le régime VVPRbis qui lui a succédé (qui permet la distribution de dividendes à un taux de 15 %).

La raison pour laquelle les 10 % sont aujourd’hui plutôt estimés à 15 % est que les distributions de dividendes prélevés sur la réserve de liquidation à partir de 5 ans après sa constitution sont en outre soumises à un précompte mobilier de 5 %. Ces 5 %, ajoutés aux 10 % prélevés lors de la constitution, font qu'on arrive à 15 % (en réalité, seulement à 13,64 %). Et ce sont précisément ces « 15 % » qui font penser au régime VVPRbis de 15 %.

Une telle réserve de liquidation peut être constituée depuis l’exercice d'imposition 2015. La réserve maximale par période imposable est égale au bénéfice après impôt et après imputation du prélèvement anticipatif. En termes chiffrés, la réserve de liquidation maximale est donc égale au « bénéfice à affecter »/1,10. Aussi étrange que cela puisse paraître, l’existence de pertes comptables reportées d’années de revenus antérieures n’empêche pas la constitution d'une réserve de liquidation à partir du bénéfice de l’année de revenus en cours. La constitution d'une réserve légale entre par ailleurs aussi en considération.

Trois conditions à respecter pour constituer correctement une réserve de liquidation

Il y a trois conditions importantes à respecter en vue de la constitution et de la distribution d'une réserve de liquidation :

1. Seules les petites sociétés (au sens de l’art. 1:24 CSA) sont autorisées à constituer une réserve de liquidation.
2. La réserve de liquidation doit être comptabilisée et maintenue sur un ou plusieurs comptes distincts du passif.
3. La réserve de liquidation ne peut pas non plus servir de base à une quelconque rémunération ou attribution (condition d'intangibilité). En cas de diminution d'une réserve de liquidation dans les cinq ans de sa constitution, une cotisation supplémentaire de 15 % (initialement) est due en lieu et place des 5 % évoqués.

Période de détention de cinq ans : à calculer à partir de quand, et quid de la comptabilité ?

Comme nous l’avons dit, la réserve de liquidation doit rester comptabilisée sur un ou plusieurs comptes distincts du passif. En cas de diminution après cinq ans, la société ne doit plus payer qu'un Pr.M. de 5 %. Mais dans la pratique, il n’est pas toujours si simple de respecter ce délai. Prenons l’exemple d'une société qui tient sa comptabilité par année civile. Pour l’E.I. 2015 (revenus 2014), elle a, pour la première fois, constitué une réserve de liquidation de 50 000 EUR – pour un bénéfice après impôt de 55 000/1,1.

La réserve a donc été comptabilisée le 31 décembre 2014 et maintenue sur ce compte… jusqu’à l’assemblée générale du 14 mai 2020 qui a décidé de distribuer 50 000 EUR, soit la réserve de liquidation de l’exercice 2014. Selon la législation comptable, cette décision a pour effet qu’à la date de clôture de l’exercice au 31 décembre 2019, la réserve (après prélèvement) est comptabilisée comme un « dividende à payer – ex-réserve de liquidation 31 décembre 2014 ».

À strictement parler, la diminution de la réserve de liquidation a lieu dans les 5 ans. Car le transfert le 31 décembre 2019 d’une réserve constituée le 31 décembre 2014 intervient tout juste un jour trop tôt.

Mais le ministre ne voit pas les choses de manière aussi stricte : “dans ce cas spécifique, la société devra payer [seulement] 5 % de précompte mobilier sur le dividende distribué à charge de la réserve de liquidation… Le fait que la réserve de liquidation soit transférée le 31 décembre 2021 vers un compte « dividende à payer – ex-réserve de liquidation 31 décembre 2015 » n’implique pas de violation de la condition d’intangibilité.

Précisons encore par souci d’exhaustivité que l’auteur de la question parlait d’une réserve de liquidation constituée le 31 décembre 2015 et distribuée lors de l’assemblée générale de mai 2021, ce qui explique peut-être qu'il y ait eu une certaine confusion à propos des dates. Mais, par analogie, il nous paraît évident que cette décision du ministre peut être étendue à une « première » distribution par l’assemblée générale en mai 2020, par exemple, d'une réserve de liquidation constituée au cours de l’exercice clôturé le 31 décembre 2014.

Attribuer la réserve de liquidation de préférence à des actionnaires-personnes physiques ?

À l’instar de la technologie, notre monde économique évolue plus vite que jamais. Il est, par exemple, monnaie courante qu’un groupe de sociétés soit administré par une société holding de (management). Non seulement parce que cela peut rapporter des avantages fiscaux, mais aussi et surtout par nécessité administrative ou organisationnelle (répartition des risques, options de succession…) et pour les besoins du reporting.

Il est vrai que dans de telles structures, les réserves de liquidation sont distribuées à une société-actionnaire. Il en résulte une pression fiscale plus lourde, parce que la société bénéficiaire ne peut normalement pas récupérer ni refacturer la cotisation initiale de 10 %, alors que cela serait possible pour le précompte mobilier ordinaire (au taux normal) sur une distribution ordinaire.

Prenons l’exemple d'une société avec un bénéfice après impôt de 110 000 EUR sur lequel elle a payé 10 000 EUR de cotisation spéciale. Autrement dit, en cas de distribution ultérieure de la réserve de liquidation, un montant de 100 000 EUR reviendra à l’actionnaire-société qui :

• soit peut appliquer le régime RDT et ainsi exonérer ce revenu ;
• soit est imposé à l’impôt des sociétés sur ce revenu, avec possibilité de refacturer le Pr.M., mais pas les 10 % initialement retenus.

Soit une perte dans tous les cas. Prenons à présent l’exemple d'une société qui compte à la fois des personnes physiques (50 %) et des sociétés (50 %) parmi ses actionnaires. La société a des réserves ordinaires de 100 et une réserve de liquidation de 200 et envisage de distribuer un dividende de 300. La société peut-elle décider que les dividendes attribués aux actionnaires/personnes physiques seront prélevés en priorité sur les réserves de liquidation ? Non, dit le ministre, parce que « chaque action donne droit, indépendamment du profil de l’actionnaire, à un dividende dont la source est identique ». Il a certes laissé implicitement une ouverture en renvoyant aux règles d’égalité de traitement entre actionnaires prévues par le droit des sociétés.

Le nouveau droit des sociétés a une influence sur la « première » distribution d'une réserve de liquidation à taux réduit

Les dispositions impératives du CSA fixent entre autres les règles relatives à la distribution de bénéfices et autres (rachat d’actions propres...). Toutes les distributions à des actionnaires d’une SRL ou d'une SC, par exemple, doivent désormais subir un double test : un test d’actif net et un test de liquidité. Le test d’actif net implique que l’actif net de la société ne peut devenir négatif suite à la distribution. Ce test existait déjà dans l’ancien droit des sociétés.

Le test de liquidation est nouveau pour la SRL et la SC. L’article 5:143 du CSA stipule à ce propos que : « La décision de distribution prise par l’assemblée générale ne produit ses effets qu’après que l’organe d’administration aura constaté qu’à la suite de la distribution, la société pourra, en fonction des développements auxquels on peut raisonnablement s’attendre, continuer à s’acquitter de ses dettes au fur et à mesure de leur échéance pendant une période d’au moins douze mois à compter de la date de la distribution ».

La décision de distribution ne produit donc ses effets qu’après que l’organe d’administration s’est acquitté de certaines tâches. Ces tâches consistent à s’assurer qu’après la distribution (de la réserve de liquidation), la société sera toujours en mesure de s’acquitter de ses dettes - pendant une période d’au moins 12 mois à compter de la distribution.

Il ne suffit en l’occurrence pas d’établir une balance intermédiaire et de calculer le current ratio ou le quick ratio. En plus d'une projection chiffrée sur les 12 à 24 prochains mois, il convient donc de procéder à une planification financière complète.

S’il s’avère que lors de la prise de la décision, les membres de l’organe d’administration savaient ou auraient dû savoir, qu’à la suite de la distribution, la société ne serait manifestement plus en mesure de s’acquitter de ses dettes, ils sont solidairement responsables envers la société et les tiers de tous les dommages qui en résultent. Les actionnaires ne sont pas épargnés non plus. La société peut demander le remboursement de toute distribution effectuée en violation de ces dispositions par les actionnaires qui l’ont reçue, qu’ils soient de bonne ou mauvaise foi.

Réserve de liquidation ou plutôt VVPRbis ?

Bien que dans les chiffres, la distribution d'une réserve de liquidation soit plus avantageuse, de plus en plus de contribuables se laissent plutôt séduire par le régime VVPRbis. Car ils ne sont en l’occurrence pas tenus pendant 5 ans par un régime dans lequel la société paie d’abord une cotisation spéciale (les 10 %) et n’acquiert la certitude d’avoir fait le bon choix qu’au bout de 5 ans.

Tout comme la réserve de liquidation, le régime VVPRbis s’adresse uniquement aux petites sociétés. Une première différence importante avec la réserve de liquidation est que le régime VVPRbis s’applique uniquement aux dividendes ordinaires. Autrement dit, les dividendes préférentiels en sont exclus. Le contribuable doit en outre rester pleinement propriétaire des actions (sauf en cas de transmission par héritage, etc.) sans interruption.

Si les conditions sont réunies, un dividende peut être distribué lors de la répartition bénéficiaire du deuxième exercice comptable suivant celui de l’apport à un taux de Pr.M. de 20 %. Un dividende distribué lors de la répartition bénéficiaire à partir du troisième exercice comptable suivant celui de l’apport peut l’être au taux de 15 %.

Le contribuable doit en fait faire un choix. En théorie, les deux régimes sont possibles en même temps dans une société. Mais si le contribuable opte pour une réserve de liquidation et qu’il acquitte les 10 % au départ, il ne choisira probablement pas de distribuer cette réserve sous forme de dividende VVPRbis. Car, dans ce cas, il aura payé la cotisation de 10 % pour rien : d’abord 10 % (réserve de liquidation) et ensuite encore 15 % (VVPRbis).

Dans le cas d'une réserve de liquidation, il faut directement payer les 10 % et ensuite attendre cinq ans avant d’être certain que le plan initial – distribution d’un dividende à 13,64 % – fonctionne. Compte tenu de l’instabilité de la législation dans un pays tel que la Belgique qui affiche un déficit budgétaire chronique, cette attitude peut effectivement être considérée comme spéculative. Abstraction faite de cela, la réserve de liquidation présente encore d’autres inconvénients : l’inflation pourrait par exemple augmenter. La période de 5 ans pourrait alors subitement s’avérer moins favorable.

Dans le régime VVPRbis, il ne faut en outre attendre qu'une seule fois l’écoulement de la période d’attente de 4 ans, après quoi il est possible de tout distribuer chaque année – y compris le bénéfice de l’exercice en cours ! – à un taux de Pr.M. de 15 %, sans aucun « prélèvement anticipatif » ni période d’attente de 5 ans avec son lot d’incertitudes. Si, par la suite, le législateur revoit ce pourcentage à la hausse, il suffit de revoir ses plans, car rien n’a encore été payé.

Or c’est précisément ce dernier point, combiné à la réforme du droit des sociétés depuis laquelle un apport de 1 EUR suffit en réalité pour bénéficier du régime préférentiel, qui fait sans doute la vulnérabilité du régime : le prochain Gouvernement pourrait décider de le modifier voire de le supprimer à l’occasion d'un contrôle budgétaire.

En résumé: la réserve de liquidation comme solution fiscalement avantageuse pour sortir de l’argent de la société

Initialement, l’idée était d’encourager les entrepreneurs qui exercent leur activité en société à accroître leurs capitaux propres à l’aide des bénéfices réalisés. L’avantage est en l’occurrence le suivant : une cotisation spéciale de 10 % est due lors de l’affectation des bénéfices aux réserves et si ensuite l’entrepreneur ne s’attribue les « bénéfices » que lors de la liquidation de la société, il ne doit plus payer d'impôt/précompte supplémentaire.

Dans la pratique, les choses sont toutefois différentes : un régime dont le but est d’éviter la distribution prématurée de réserves (lisez : avant la liquidation) offre en fait une possibilité plutôt attrayante de les distribuer quand même. Car la réserve de liquidation peut être distribuée – après une période d’attente de 5 ans – à un taux de 13,64 %. Certainement en période de très faible inflation, il s’agit d'un moyen fiscalement avantageux de sortir de l’argent d'une société. Tout cela certes après que le bénéfice a d’abord été soumis à l’impôt des sociétés. Et pour une PME, le taux d'impôt des sociétés est actuellement de 20 % sur la première tranche de 100 000 EUR.

Ou finalement pas si fiscalement avantageuse que cela ?

Comme le régime permanent de la réserve de liquidation a été introduit avec l’E.I. 2015 et pouvait donc sortir ses effets au plus tôt pour les exercices clôturés à partir du 31 décembre 2014, la période d’attente obligatoire de cinq ans s’est achevée le 31 décembre 2019 (pour les sociétés qui n’ont pas été mises en liquidation entre-temps car, pour les autres, la période de cinq ans est sans importance). Cela signifie qu’à partir du 1er janvier 2020, les redevables ont pu procéder pour la première fois à une distribution moyennant un précompte mobilier supplémentaire de 5 %, pour une pression fiscale totale de 13,64 %.

Les points suivants soulèvent toutefois des questions dans la pratique :

1. Le calcul de la période de 5 ans

La réserve de liquidation doit rester comptabilisée au moins cinq ans sur un ou plusieurs comptes distincts du passif. Dans la pratique, il n’est pas toujours si simple de respecter ce délai. Prenons le 31 décembre 2014 comme point de départ de la réserve de liquidation permanente, comme indiqué ci-dessus. Une réserve de liquidation constituée à cette date doit donc être maintenue au moins jusqu’au 31 décembre 2019 avant de pouvoir être distribuée au taux réduit de Pr.M. de 5 %. Mais la législation comptable dit que si une assemblée générale qui se tient en mai 2020, par exemple, décide de procéder à la distribution, le transfert du compte de réserves (compte 13) vers un compte de dividendes distribués (compte 47) a lieu lors des opérations de clôture avec pour date de comptabilisation… le 31 décembre 2019. Autrement dit : la diminution aura lieu dans les comptes annuels au 31 décembre 2019, soit en réalité un jour trop tôt.

Le ministre des Finances de l’époque ne voyait toutefois pas les choses de manière aussi stricte et considérait que cette écriture n’impliquait pas de violation de la condition d'intangibilité (Q. N° 1553 Van Biesen, 16 mars 2017, Fisc. Act. 2017, 19/11). La question reste évidemment de savoir quelle serait la décision d’un juge si un tel dossier lui était soumis.

2. L’application du CSA

Dans le nouveau Code des sociétés et des associations, la SRL et la SC se voient imposer comme disposition impérative que toute distribution de bénéfices ou autres – donc y compris la distribution d'une réserve de liquidation – est soumise, à compter du 1er janvier 2020 (hasard ou pas, mais il s’agit également de la première date possible de distribution d'une réserve de liquidation au taux de 13,64 %), à un double test : un test d’actif net et un test de liquidation. De nombreuses zones d’ombre subsistent encore à cet égard également, notamment concernant la période sur laquelle les tests doivent porter.

3. La crise du coronavirus

Depuis l’éclatement de la crise du coronavirus, les entreprises saines, qu’elles soient (ou aient été) contraintes de fermer leurs portes ou non, peuvent bénéficier de mesures d’aide. Il est de plus en plus suggéré dans les milieux politiques que ces aides ne devraient être accordées qu’aux sociétés qui ne procèdent pas à des distributions de bénéfices (dividendes, rachats d’actions propres, etc.). Cette idée avait déjà été émise à l’égard du régime fiscalement plus avantageux des versements anticipés dans le cadre duquel aucun dividende ne peut être distribué dans la période du 12 mars 2020 au 31 décembre 2020. La distribution d’une réserve de liquidation serait également soumise à une telle interdiction. Les votes vont actuellement dans le sens d'une application généralisée de ce principe. Le fait que les sociétés avec des réserves de liquidation attendent depuis déjà plus de 5 ans est manifestement sans importance à cet égard.

Auteur : Carl Van Biervliet (associé Tax & Legal Vandelanotte)
Source : monKEY - La banque de données spécialisée pour les professionnels de la fiscalité, de la finance et de la comptabilité