Der vorschnelle Vorschuss
Recht & Verwaltung15 August, 2022

Der vorschnelle Vorschuss

Der Vorschuss entwickelt sich zunehmend zum zentralen Mängelanspruch im Baurecht. Doch was sind die Gründe dafür? Und wie hoch darf ein Vorschuss sein?

VRiOLG Thomas Manteufel
Klagen von Wohnungseigentümergemeinschaften gegen den Bauträger wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum sind praktisch immer auf Vorschuss gerichtet. Dafür gibt es mehrere Gründe: Die Beseitigung des Baumangels entspricht ordnungsgemäßer Verwaltung, zu der die WEG verpflichtet ist und auf die nach § 18 Abs. 2 WEG jeder Wohnungseigentümer gegenüber der Gemeinschaft einen Anspruch hat. Die einzelnen Wohnungseigentümer scheuen die Vorfinanzierung. Umgekehrt ist die Verteilung einer Minderung oder eines auf Ausgleich der Wertminderung gerichteten Schadensersatzes regelmäßig wirtschaftlich für die einzelnen Eigentümer nicht interessant.

Insbesondere seit der Rechtsprechungswende des Bundesgerichtshofs zur Schadensberechnung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten (BGH, BauR 2018, 815 ; BauR 2021, 225) ist der Vorschuss auf dem Vormarsch. Der in einem Baumangel liegende Schaden kann für einen noch nicht beseitigten Mangel nicht mehr nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen werden. Die zulässigen Wege der Schadensbemessung sind in der Praxis schwierig.

Die Bemessung des Schadens nach der Störung des Äquivalenzverhältnisses zwischen Werklohn und Bauleistung läuft auf eine Minderung hinaus. Die Wertminderung des Bauwerks ist nur schwer und aufwändig zu ermitteln (zu Beweiserleichterungen BGH, NZBau 2013, 159 [BGH 06.12.2012 - VII ZR 84/10]). In der Praxis gehen daher viele Besteller vom Schadensersatz auf den Vorschuss über.

Der Vorschuss kann sich für die Parteien, insbesondere den gewährleistungspflichtigen Unternehmer, als Kostenfalle erweisen.

Der Vorschuss ist nicht endgültig

Er muss aufgrund seiner Zweckbindung für die Beseitigung des Mangels verwendet werden und nach der Sanierung muss der Besteller über ihn abrechnen (zur Abrechnung der Ersatzvornahmekosten BGH, BauR 2015, 1664). Der endgültige Betrag steht erst nach der Beseitigung des Mangels fest. Dem Vorschuss ist daher – wie Halfmeier in seiner Untersuchung zum Vorschussanspruch formuliert – immanent, dass es zur Ermittlung seiner Höhe einer Prognose bedarf. Und jede Prognose kann sich nachträglich als falsch herausstellen (Halfmeier, BauR 2022, 830). Die Höhe des Vorschusses bestimmt sich nach den zu erwartenden künftigen Mängelbeseitigungskosten. Weder die genaue Höhe der Kosten noch der Zeitpunkt der Mängelbeseitigung stehen bei Erlass des Vorschussurteils schon fest.

Der zweckgebundene Vorschuss muss zeitnah zur Mängelbeseitigung verwendet werden. Der hierfür anzusetzende Zeitraum lässt sich allerdings nicht allgemein bestimmen und ist im Interesse des Bestellers großzügig zu bemessen (BGH, BauR 2010, 614). Er beginnt erst mit Zahlung des Vorschusses. In vielen Fällen sind zum Zeitpunkt des Vorschussurteils auch Art und Umfang der erforderlichen Arbeiten noch offen.

Ohne Bauteilöffnungen lässt sich der erforderliche Umfang der Sanierung häufig nicht beurteilen. Die Sachverständigen verweisen in ihren Gutachten regelmäßig auf diese Unsicherheiten. Am Anfang der zweckentsprechenden Verwendung des Vorschusses stehen daher zunächst eine eingehende Sanierungsplanung durch den Architekten und die Einholung von Angeboten.

Ermittlung der Höhe des Vorschusses

Ungeachtet dieser dem Vorschuss immanenten Schwierigkeiten zeigt sich in der prozessualen Praxis, dass der Ermittlung der Höhe des Vorschusses im Rechtsstreit nicht immer die erforderliche Aufmerksamkeit geschenkt wird. Die Abrechenbarkeit des Vorschusses verführt dazu, es mit seiner Ermittlung nicht so genau zu nehmen. Das hat Folgen: es verzögert und verteuert die Nachbesserung und führt zu neuem Streit.

Eine aktuelle Entscheidung unseres Senats (OLG Köln, Urt. v. 29.06.2022 – 11 U 33/20) verdeutlicht die Problematik:

Eine WEG leitet wegen verschiedener Mängel ein selbständiges Beweisverfahren gegen den Bauträger ein. Ein Mangel, es handelt sich nicht um den zentralen Mangel, betrifft Schallbrücken zwischen zwei Wohnungen. Der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren bestätigt den Mangel und schätzt die Sanierungskosten ohne nähere Aufschlüsselung pauschal auf 7.250,00 €. Im nachfolgenden Hauptsacheprozess auf Vorschuss läuft dieser Mangel so durch. Nach Rechtskraft des Urteils wird der Vorschuss gezahlt. Jetzt beauftragt die WEG – lange nach Erstattung des Gutachtens im Beweisverfahren – einen Architekten mit der Sanierungsplanung. Dieser gelangt zu Mängelbeseitigungskosten von über 30.000,00 €. Es schließt sich – da die WEG nicht in Vorlage treten will und muss – ein weiterer Vorschussprozess über zwei Instanzen mit neuem Gutachten und zwischenzeitlichen weiteren Preissteigerungen an.

Das Beispiel zeigt, dass es für die Parteien teuer werden kann, wenn die Höhe der für den Vorschuss relevanten Kosten nicht schon im Vorschussprozess sorgfältig und möglichst aktuell ermittelt wird. Insbesondere eine pauschale und eher niedrige Kostenschätzung sollte bereits im Vorschussprozess hinterfragt werden. Das gleiche gilt, wenn die Ermittlung schon längere Zeit zurückliegt, etwa auf einem Gutachten in einem vorangegangenen Beweisverfahren beruht.

Eine langwierige Auseinandersetzung über den Vorschuss kann sich am Ende des Tages für den gewährleistungspflichtigen Unternehmer als sehr teuer erweisen. Die aktuell rasant ansteigenden Baupreise verschärfen diese Situation noch. Auf ein Mitverschulden des Bestellers darf der Unternehmer, auch wenn die Mängelbeseitigung sich hinzieht, nicht hoffen (Pauly, BauR 2022, 844).
Thomas Manteufel
Autor
Thomas Manteufel
Thomas Manteufel ist Vorsitzender Richter eines Bausenats beim Oberlandesgericht Köln. Er ist Mitherausgeber des Werner / Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Werner Verlag.
Bildnachweis: Daenin/stock.adobe.com
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