Dr. Andreas Schmidt
Sicherheiten zugunsten des Unternehmers
Dem Unternehmer stehen schon nach dem Gesetz umfangreiche Sicherungsmöglichkeiten zur Verfügung, so die Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 650e BGB und die Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB.
Sicherheiten zugunsten des Bestellers beim BGB-Vertrag
Anders ist es bei Sicherheiten zugunsten des Bestellers. Solche ergeben sich, mit einer Ausnahme beim Verbraucherbauvertrag nach § 650m Abs. 2, 3 BGB, nicht aus dem Gesetz. Soll der Unternehmer dem Besteller Sicherheit leisten, muss dies also im Vertrag vereinbart werden (sogenannte Sicherungsabrede).
Sicherheiten zugunsten des Bestellers beim VOB/B-Vertrag
Auch die Vereinbarung der VOB/B stellt keine ausreichende Grundlage für den Besteller dar, um vom Unternehmer eine Sicherheit zu verlangen. § 17 VOB/B befasst sich lediglich mit dem Umgang mit Sicherheiten. Die Regelung setzt aber voraus, dass die Parteien im Vertrag eine Sicherheitsleistung durch den Unternehmer vereinbart haben. Der Wortlaut des § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B wird häufig übersehen, ist aber insoweit unmissverständlich: „Wenn Sicherheitsleistung vereinbart ist, …“.
§ 17 VOB/B befasst sich inhaltlich nur mit vereinbarten Sicherheiten zugunsten des Bestellers. Die dort angesprochene Sicherheit dient dazu,
- die vertragsgemäße Ausführung der Leistung sowie
- die späteren Mängelansprüche nach erfolgter Abnahme sicherzustellen (so genannte Vertragserfüllungssicherheit und Sicherheit für Mängelansprüche).
BGB und VOB/B: Das sind die gesetzlich vorgesehenen Sicherheiten
In § 232 BGB sind die gesetzlich vorgesehenen Arten von Sicherheiten aufgezählt. Diese Vorschrift wird allgemein als veraltet angesehen. Dies zeigt sich darin, dass die in der Praxis wichtigste Art der Sicherheit – die Bürgschaft – gemäß § 232 Abs. 2 BGB nur als nachrangig zulässige Sicherheit vorgesehen ist, also für den Fall, dass die in § 232 Abs. 1 BGB aufgezählten Sicherheiten nicht beigebracht werden können. Die Regelung des § 232 BGB ist dispositiv, d.h. die Vertragspartner können von ihr abweichen.
Einen abweichenden Weg geht auch die VOB/B. Diese sieht in § 17 Abs. 2 VOB/B drei Arten von möglichen Sicherheiten vor:
- Sicherheit durch Bürgschaft
- Sicherheit durch Hinterlegung
- Sicherheit durch Einbehalt
Wahlrecht des Unternehmers
Ist eine Verpflichtung des Unternehmers zur Sicherheitsleistung im Bauvertrag vereinbart, so hat der Unternehmer die Wahl zwischen diesen drei Arten möglicher Sicherheitsleistungen. Er kann auch noch später eine Sicherheit durch eine andere ersetzen (§ 17 Abs. 3 VOB/B). Das Wahlrecht beinhaltet ein einseitiges Bestimmungsrecht des Unternehmers, das vom Besteller nicht beeinflusst werden kann.
Oft wird aber die Art der vom Unternehmer zu stellenden Sicherheit bereits im Vertrag festgelegt. So ist bspw. in Bauverträgen meist festgelegt, dass der Unternehmer als Vertragserfüllungssicherheit eine Bürgschaft zu stellen hat. Als Sicherheit für Mängelansprüche ist regelmäßig ein Einbehalt von Geld durch den Besteller vorgesehen, den der Unternehmer durch eine Bürgschaft ablösen kann. Ohne ein solches Ablösungsrecht wäre die Sicherungsabrede als vom Besteller gestellte AGB-Klausel unwirksam (BGH, Urt. vom 14.04.2005, VII ZR 56/04, BauR 2005, 1154).
Weiterführende Informationen zum Thema
Kommentare und Handbücher
- Schwarz, in: Franke / Kemper / Zanner / Grünhagen / Mertens, VOB-Kommentar, 7. Auflage 2020
§ 17 VOB/B
- Joussen, in: Ingenstau / Korbion / Leupertz / von Wietersheim, VOB – Teile A und B – Kommentar, 22. Auflage 2023
§ 17 VOB/B
- Werner, in: Werner / Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage 2020
Kapitel 5. Abschnitt IV. 8. Sicherheitsleistungen
- Schellenberg, in: Kuffer / Wirth, Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht, 6. Auflage 2020
D. Sicherheiten, I. Einführung, Rn. 1
Gesetzgebung
- § 17 VOB/B
Sicherheitsleistung
- § 232 BGB
Arten
