Hervorming regime auteursrechten: gaat software eruit? Collateral damage?

Voorontwerp programmawet

De ministerraad keurde een voorontwerp van de programmawet goed. Op fiscaal vlak valt voornamelijk de hervorming van het regime van auteursrechten en naburige rechten op. De bestaande regeling wordt grondig hervormd – met een zeer korte overgangsperiode. Volgens het ontwerp van memorie van toelichting is het de bedoeling om terug te keren naar de oorspronkelijke doelstellingen, namelijk een passend fiscaal regime voor onregelmatige en wisselvallige inkomsten uit artistieke activiteiten. Hoewel er in de memorie niet over wordt gesproken, is het schijnbaar de bedoeling om de IT-sector, architecten, consultants en marketeers uit te sluiten, terwijl de klassieke kunstenaars maar ook game-ontwikkelaars gespaard zouden blijven. Maar slaagt het voorontwerp in zijn opzet? En wat is de collateral damage?

Hervorming auteursrechtenregime via programmawet

Een hervorming hing al even in de lucht en die wordt nu geconcretiseerd in een voorontwerp van de goedgekeurdeprogrammawet. Daarbij wordt in het ontwerp van memorie van toelichting expliciet teruggegrepen naar de initiële doelstellingen van de wet van 16 juli Opnieuw wordt bevestigd dat het huidige toepassingsgebied zeer ruim is, volgens het voorontwerp echter “duidelijk te ruim in verhouding tot de oorspronkelijke doelstellingen”.

Hoewel er in de media en in de wandelgangen duidelijk sprake was van de bedoeling om sectoren zoals de IT-sector, architecten, consultants en marketeers uit te sluiten, blijkt dat niet uit het voorontwerp. Meer zelfs, het ontwerp van memorie stelt letterlijk dat de hervorming geen enkele wijziging met zich meebrengt voor de toegang tot het regime naargelang het uitgeoefende beroep. Ook de genoemde sectoren en profielen worden nergens met zoveel woorden vermeld. Wel wordt erop gewezen dat het auteursrechtenregime zich de laatste jaren ontwikkeld heeft tot een volwaardige beloningstechniek in sectoren en beroepsactiviteiten die soms ver afstaan van de initiële doelstellingen. Ook wordt verwezen naar situaties waarin de genieter een arbeidscontract heeft en de inkomsten dus voldoende regelmatig zijn en de genieter voldoende draagkracht heeft.

Het voorontwerp wil aldus terugkeren naar de oorspronkelijke doelstellingen van de bijzondere regeling, namelijk de toepassing van een passend fiscaal regime op onregelmatige en wisselvallige inkomsten uit artistieke activiteiten.

Hieronder lijsten we de verschillende voorgestelde wettelijke aanpassingen op, volgens de structuur van de nieuwe wetteksten.

Materieel toepassingsgebied

Allereerst wordt het aantal auteursrechtelijk beschermde werken dat in aanmerking komt, ingeperkt Er wordt niet langer verwezen naar artikels die betrekking hebben op respectievelijk computerprogramma's en databanken. Daardoor lijkt het de bedoeling om dergelijke werken uit te sluiten uit het toepassingsgebied van de maatregel.

Uitsluiting IT-sector?

De vraag rijst echter of die impliciete uitsluiting wel voldoende is om bijvoorbeeld de IT-sector effectief uit te sluiten uit het toepassingsgebied van de maatregel. Een softwareapplicatie wordt immers ook beschermd onder het algemene auteursrecht en wordt beschouwd als een “werk van letterkunde of kunst”.

Dat staat ook zo in de internationale verdragen. Zo bepaalt het TRIPs-verdrag dat “computerprogramma's, in bron- dan wel doelcode, worden beschermd als letterkundige werken krachtens de Berner Conventie (1971)” (art. 10 § 1), en het Wipo Copyright Treaty (WCT) dat “computerprogramma's worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op computerprogramma's, ongeacht de uitdrukkingswijze of -vorm daarvan” (art. 4).

Europese Softwarerichtlijn

Dat vindt ook zijn weerslag in de Europese Softwarerichtlijn: “Het communautaire juridische kader op het stuk van de bescherming van computerprogramma's kan in eerste instantie dan ook worden beperkt tot de regel dat de lidstaten computerprogramma's op grond van het auteursrecht als werk van letterkunde dienen te beschermen” (

De toenmalige minister bevestigde dus, in huidige termen, dat computerprogramma's beschermd worden onder Titel  5 en 6 van het WER. Bovendien moet een computerprogramma als een werk van letterkunde of kunst beschouwd worden en dus beschermd onder artikel XI. 165 WER. Hoewel de wetgeving intussen gecoördineerd is, zijn die principes nog steeds van toepassing.

Exploitatievereiste wettelijk verankerd

Vervolgens voegt het voorontwerp een exploitatievereiste toe: de overgedragen of in licentie gegeven beschermde werken moeten geëxploiteerd worden. Die voorwaarde werd door de rulingdienst en in de relevante circulaires de facto al gesteld en die wordt nu wettelijk verankerd. Voldoende is wel dat de inkomsten verkregen zijn uit overdracht of licentie “met het oog op” exploitatie of feitelijk gebruik. Het lijkt dus voldoende dat de intentie er is, maar effectieve exploitatie lijkt geen voorwaarde. Daarom wordt ook een voorbehoud gemaakt voor gebeurtenissen buiten de wil van de partijen om die zouden leiden tot niet-exploitatie, bijvoorbeeld overmacht of uitzonderlijke omstandigheden die exploitatie of feitelijk gebruik verhinderen.

Personeel toepassingsgebied

Eerste criterium: kunstwerkattest

Inkomsten verwerven uit een beschermd werk met het oog op exploitatie of feitelijk gebruik is met de nieuwe wetgeving echter niet meer voldoende. De rechthebbende zal in principe immers moeten beschikken over een kunstwerkattest zoals bedoeld in artikel 6 van de wet “tot oprichting van de Kunstwerkcommissie en tot verbetering van de sociale bescherming van kunstwerkers” Dat attest wordt een ‘all areas-pass’ tot de sociale zekerheid voor kunstwerkers genoemd

De vraag is echter of de link met dat attest een logische link is voor het auteursrechtenregime. Zo moet dat attest vooral een betere sociale bescherming van kunstenaars bieden door er bijvoorbeeld verhoogde bedragen van vervangingsinkomen aan te koppelen.

Verder geeft de website van Cultuurloket mee dat de regels voor dat attest nog formeel in wetgeving moeten worden omgezet en ten laatste 1 januari 2024 in werking moeten Tot dan zitten we in een overgangsfase waarin een kunstwerkuitkering aangevraagd kan worden maar nog geen kunstwerkattest. Wat dan met kunstenaars gedurende kalenderjaar 2023?

Tweede criterium: overdracht aan derde voor publieke mededeling

Voor dergelijke situaties – en bij uitbreiding elke situatie waar er geen kunstwerkattest voorhanden is – voorziet de wetgeving ook in een alternatief criterium. Daarbij moet de rechthebbende een overdracht of licentie van diens auteursrechten op het beschermde werk (met het oog op exploitatie) doen of verlenen “aan een derde voor zijn mededeling aan het publiek, voor zijn openbare uitvoering of opvoering, of voor zijn reproductie”..

Journalisten zouden op die manier onder het toepassingsgebied van het regime blijven. Wat is echter het verschil tussen een journalist die een artikel schrijft dat door diens werkgever/opdrachtgever online ter beschikking van het publiek wordt gesteld, en een softwareontwikkelaar die beschermde code schrijft die door diens werkgever/opdrachtgever op eender welk platform ter beschikking gesteld wordt? Volgens de ‘Auteursrechtenrichtlijn’ moet aan het begrip mededeling aan het publiek een ruime betekenis gegeven worden: het omvat iedere mededeling die wordt gedaan aan publiek dat niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig is . Ook het Hof van Justitie heeft meermaals die ruime interpretatie van dat begrip bevestigd in hogervermelde rechtspraak.

Men kan zich afvragen of de vereiste van mededeling aan het publiek in de toekomst het toepassingsgebied sterk zal beperken. Het lijkt erop dat daarmee voornamelijk de personen uit de boot vallen die hun creaties ter beschikking stellen in een eerder één-op-één-context (dus niet voor een breed publiek). Denk aan een architect die een ontwerp voor één specifieke woning maakt of een ontwikkelaar die een interne bedrijfsapplicatie ontwikkelt.

Grensbedragen

Vervolgens voert het voorontwerp in artikel 37 WIB 92 ook cumulatieve beperkingen en grensbedragen in, die een impact zullen hebben voor hen die nog steeds onder het nieuwe toepassingsgebied ressorteren.

De eerste beperking wordt min of meer overgenomen uit de rulingpraktijk, die al jaren grenzen oplegt voor de verhouding tussen inkomen uit auteursrechten en de totale bezoldiging of vergoeding (zie o.m. Fisc. Act. 2015, 11/6 en 2020, 5/7). Denk aan de 25/75-grens in een werknemerscontext en aan de befaamde journalistenruling waarin zelfs een 50/50-grens werd aanvaard (recent nog verlengd als ruling nr. 2022.0222, 17 mei 2022). De nieuwe wet moet die beperking nu een wettelijke grondslag geven en de verschillen tussen sectoren afvlakken.

Ook hier zijn er dus winnaars en verliezers. De journalisten zullen hun 50 %-verdeelsleutel zien zakken naar 30 %, terwijl werknemers hem potentieel zien stijgen van 25 % naar 30 %.

Wel wordt verduidelijkt dat die beperking alleen van toepassing is als de overdracht of licentie gepaard gaat met een prestatie. De beperking geldt dus niet in situaties waarin de auteursrechtelijke vergoeding “naderhand” wordt verkregen, “losstaand” van de initiële vergoeding. De memorie van toelichting verwijst naar de ruling over een fotograaf die foto's ‘in stock’ heeft en later, zonder enige verdere prestatie, de rechten daarop overdraagt en daar een vergoeding voor ontvangt. Verder noemt de memorie nog situaties waarbij een auteursrechtelijk beschermd werk “een lange tijd na de eigenlijke prestatie” vergoedingen blijft voortbrengen, bijvoorbeeld vergoedingen die worden geïnd door bemiddeling van beheersorganisaties zoals Sabam. Dat vormt een welkome verduidelijking, maar het zal in de praktijk niet altijd gemakkelijk zijn om de lijn te trekken. En wat met een vergoeding voor het schrijven van een boek? Tot nu toe werd er aangenomen dat het 100 % een auteursrechtenvergoeding betreft, maar voortaan zou slechts 30 % in aanmerking komen, terwijl een latere (her)uitgave wel voor 100 % zou meetellen.

Absoluut grensbedrag

Naast en bovenop die relatieve beperking, blijft het gekende absolute grensbedrag van € 37 500 (geïndexeerd € 64 070 voor aj. 2023 overeind. Als de totale vergoeding bijvoorbeeld € 220 000 bedraagt, waarvan € 70 000 aan inkomsten uit auteursrechten, wordt de relatieve grens van 30 % in acht genomen (dus € 4 000 van de € 70 000 komt alvast niet in aanmerking voor het gunstregime op basis van de 70/30-regel) maar komt daarbovenop de absolute grens van € 64 070 als maximaal bedrag aan inkomen uit auteursrechten.

Zelfs als het absolute maximum niet overschreden wordt tijdens het inkomstenjaar en de 70/30-grens gerespecteerd wordt, kan het volledige inkomen nog uitgesloten worden van het auteursrechtenregime. De wetgever acht het immers noodzakelijk om een link in te bouwen met de draagkracht van de belastingplichtige. De memorie van toelichting haalt het voorbeeld aan van een auteur, musicus of tekenaar die regelmatige inkomsten uit auteursrechten ontvangt ten belope van ongeveer € 100 000 per jaar en tot op vandaag € 64 070 kan aangeven als roerend inkomen en het resterende saldo belast wordt aan progressieve tarieven. Als die inkomsten uit auteursrechten (louter formeel, los van hun fiscale kwalificatie) op regelmatige basis ongeveer € 100 000 bedragen, kan aldus de memorie van toelichting het wisselvallige en onregelmatige karakter van de inkomsten niet meer worden aangevoerd.

De wetgever koppelt nu wel zeer drastische gevolgen vast aan dergelijke situaties. Als het gemiddelde inkomen uit auteursrechten en naburige rechten, vóór de genoemde beperkingen, in de vier vorige belastbare tijdperken het absolute maximumplafond van € 37 500 (vóór indexatie) heeft overschreden, vervalt de volledige mogelijkheid om voor dat inkomstenjaar nog toepassing van het fiscale regime te maken. Neem bijvoorbeeld een schrijver die, op regelmatige basis, boeken uitbrengt en dus licentie-inkomsten ontvangt. Als die de voorgaande vier jaar meer dan € 64 070 gemiddeld per jaar bedroegen, vervalt vanaf 2023 onherroepelijk de mogelijkheid om nog toepassing van het fiscale regime te maken. Ook een muzikant die na jaren investeren in een discografie financieel succes haalt door bijvoorbeeld een aantal nummers in licentie te kunnen geven voor reclamespots of tv-series gedurende meerdere jaren, kan via die bijkomende grens uiteindelijk volledig worden uitgesloten van het regime. Collateral damage?

Antimisbruikbepaling en overgangsregime

Verder worden het auteursrecht en de naburige rechten toegevoegd aan artikel 344, § 2 WIB 92 over de antimisbruikbepaling voor transacties met niet-inwoners/vennootschappen die niet aan een inkomstenbelasting in hun thuisland onderworpen zijn of een aanzienlijk gunstigere regeling genieten.

Er is al een hele tijd onzekerheid bij belastingplichtigen over de toekomst van het auteursrechtenregime (zie ook kaderstukje: “Een beetje geschiedenis”). In de wandelgangen werd verwacht dat een eventuele afschaffing of inperking steeds gepaard zou gaan met ruime overgangstermijnen. Initieel werd daarbij gesproken over vijf jaar, toen de hervorming concreter werd sprak men over twee jaar maar uiteindelijk blijkt de overgangsperiode beperkt tot slechts één jaar. De memorie zegt dat men belastingplichtigen in staat wil stellen zich “geleidelijk” aan te passen aan de nieuwe regeling, maar de realiteit is dat veel belastingplichtigen al snel na de definitieve goedkeuring van de programmawet toch al de impact gaan voelen.

Overgangsregime op twee snelheden

Ook hier is er echter sprake van een overgangsregime op twee snelheden. Met betrekking tot de 70/30-grens is de overgangsperiode twee jaar. Voor aanslagjaar 2024 is er sprake van een 50/50-grens, vanaf aanslagjaar 2025 een 60/40-grens en pas vanaf aanslagjaar 2026 wordt het nieuwe percentage van 30 % doorgevoerd.

Voor belastingplichtigen die voor aanslagjaar 2023 toepassing gemaakt hebben van het gunstregime en dat nu onder het nieuwe stelsel niet meer zullen kunnen doen, is er een kortere overgangsperiode. Zij krijgen over aanslagjaar 2024 al te maken met een halvering van de kostenforfaits en van het maximumbedrag van € 37 500. Op vandaag bedraagt het kostenforfait 50 % tot een jaarlijks inkomen uit auteursrechten van € 17 090. Vanaf aanslagjaar 2024 zal dat kostenforfait maar van toepassing zijn tot de helft van dat bedrag. Daardoor zal vanaf € 8 545 (nog te indexeren voor aj. 2024) een kostenforfait van 25 % van toepassing zijn. Met betrekking tot de kostenforfaits zal een belastingplichtige die op vandaag per jaar € 10 000 auteursrechten ontvangt, dus niet meer voor het volledige bedrag het forfait van 50 % kunnen toepassen, maar slechts tot € 8 545 (na indexatie). Aldus zal het effectieve belastingtarief voor die persoon stijgen van 7,5 % naar 11,25 % (exclusief gemeentebelasting) op het excedent.

Auteurs: Hendrik Putman en Thomas Goemaere, KPMG Tax, Legal & Accountancy

Bron: Fiscale Actualiteit op monKEY - de meest gespecialiseerde databank voor tax, finance & accountancy professionals.