De Omgevingswet betekent minder rechtszekerheid op de korte termijn en meer handhaving - In gesprek met advocaat Thomas Sanders

Hoe ben jij in het vakgebied bestuursrechtelijke handhaving terechtgekomen?

“Dat is eigenlijk per toeval. Een van de zaken waar ik aan werkte betrof een Spaanse biovergister in de Rotterdamse haven. Er was sprake van geuroverlast en de vraag was hoe kon worden vastgesteld of de geur van dit bedrijf afkomstig was. Biovergisters hebben een weeïge geur, waardoor de geur ook van industriële bakkers afkomstig zou kunnen zijn. Het draaide toen om de vraag of de toezichthouders een ‘gecertificeerde neus’ hadden en dus konden vaststellen dat er dwangsommen waren verbeurd. Deze discussie vond ik zo grappig en fascinerend en dat het ertoe leidde dat ik een aantal wetenschappelijke artikelen schreef over het invorderen van dwangsommen. Een aantal jaar later ben ik gepromoveerd op dit onderwerp. Ondertussen werd ik door mijn publicaties bekender en kreeg ik steeds meer bestuursrechtelijke handhavingsvraagstukken om op te lossen. Hierdoor ontstond er een vliegwieleffect.”

Waarom zijn er weinig experts op het gebied van de bestuursrechtelijke handhaving?

“Het omgevingsrecht wordt voor het overgrote deel gehandhaafd via het bestuursrechtelijk handhavingsrecht. Er is wel een bepaalde mate van overlap met de strafrechtelijke handhaving, maar mijn schatting is dat zo’n 95% van alle handhavingstrajecten plaatsvindt via het bestuursrecht. Er is dus werk genoeg zou je denken. Toch is handhaving voor de meeste juridische professionals een onderdeel dat erbij gedaan wordt. Dat is ook logisch. Voor het oplossen van vraagstukken over handhaving is het van belang dat je het materiële rechtsgebied goed kent. Dat is in het omgevingsrecht vaak complexe materie en het kost veel tijd om dat goed te snappen. Je moet dus eerst het omgevingsrecht goed onder de knie hebben voordat je de handhaving daarvan ook ter hand kan nemen en je daarin kan specialiseren. Dat kost veel tijd. Ik heb als voordeel dat wij bij AKD met meer dan twintig omgevingsrecht advocaten zijn. Dat geeft de ruimte om je te specialiseren in een niche – zoals het handhavingsrecht. Die luxe heeft niet iedereen.”

De Omgevingswet wordt ingevoerd per 1 januari 2024. Vind jij dit een goede beslissing?

“De geordendheid van de Omgevingswet spreekt mij aan, maar ik ben geen fan van deze wet. De Omgevingswet is mooi opgezet, zeker als je kijkt naar de structuur met bijvoorbeeld de richtingaanwijzers. Als we blanco zouden starten, dan zou ik enthousiast zijn over de Omgevingswet als project. Maar we hebben te maken met een werkend systeem waar weinig mis mee is. Dat gooien we dan weg om wat nieuws te doen. Daarbij komt ook nog dat de Raad van State en de rechtspraak al overbelast is en de Omgevingswet veel extra werk gaat opleveren. Ik zie de maatschappelijke meerwaarde van de Omgevingswet daarom niet in, de juridische waarde herken ik wel.”

Wat betekent de invoering van de Omgevingswet voor jouw deelgebied?

“De belangrijkste wijziging is dat er minder vergunningen komen en meer algemene regels en zorgplichten. Dat betekent dat er minder vaak vooraf getoetst wordt en er vaker achteraf gehandhaafd wordt. Hierdoor verwacht ik dat er meer handhaving gaat komen, want er moet toch ergens getoetst worden. Wat dat betreft is de Omgevingswet gunstig voor mijn praktijk. Uiteindelijk blijft het werk echter hetzelfde, bedrijven en overheden willen nog steeds in essentie weten of bepaalde activiteiten zijn toegestaan. De onzekerheid voor bedrijven en burgers over wat er straks wel of niet is toegestaan is misschien wel het vervelendst aan deze operatie. Flexibiliteit en rechtszekerheid zijn feitelijk communicerende vaten. Met de invoering van de Omgevingswet komt er meer flexibiliteit, maar daardoor neemt de rechtszekerheid af.

Voor bedrijven en burgers is die rechtszekerheid juist belangrijk, want je wilt weten waar je aan toe bent. Op verschillende vlakken zal er in de beginfase sprake zijn van rechtsonzekerheid: de wet is voorziet in meer zorgplichten, we gaan van vergunningsplichten naar algemene regels en daarnaast worden er nieuwe begrippen geïntroduceerd waar de Raad van State zich nog niet over heeft gebogen. Dat betekent dat er op verschillende vlakken rechtsonzekerheid ontstaat en dat is in mijn ogen voor de maatschappij onwenselijk in een tijd waarin wij voor zoveel belangrijke opgaven staan. Tegelijkertijd: de rechtsonzekerheid gaat ook wel weer voorbij. Over een jaar of vijf zullen we vooraf redelijk goed kunnen inschatten of een gedraging wel of niet is toegestaan.”

Hoe verhoudt de voorkeur voor algemene regels, vergunningsvrij en meldingsvrij, in de Omgevingswet zich tot de handhaving?

Bestuursrechtelijk gezien, vanuit het herstelsanctierecht, vormt dit vraagstuk een wat minder groot probleem. Met herstelsancties wordt niet gestraft, maar wordt de overtreder alleen bewogen om de situatie te herstellen in de rechtmatige toestand. Dan is het een minder groot probleem dat niet alles direct duidelijk is. Wel moet er snel duidelijkheid komen over de verhouding tussen de algemene zorgplichten en vergunningen. De Raad van State ziet dit probleem ook al aankomen en ik verwacht daarom dat de eerste zaken die voorbijkomen met dit vraagstuk met voorrang worden afgehandeld om de rechtspraktijk de broodnodige duidelijkheid te geven. Het probleem is echter dat de Omgevingswet een grote wet is, waardoor er straks wel meer vraagstukken van groot belang zullen zijn. In de woorden van Bart-Jan van Ettekoven: als alles prioriteit heeft, dan heeft uiteindelijk niets prioriteit. Welke vraagstukken zijn dan het belangrijkst: stikstof, woningbouw, infrastructuur of zorgplichten? Voor de handhaving is het wel van belang dat snel duidelijk wordt hoe de algemene zorgplicht zich verhoudt tot de vergunning.”

Nieuw in de Omgevingswet is de handhavingsbevoegdheid voor een orgaan met instemmingsrecht. Gaat dat tot conflicten leiden tussen bestuursorganen?

Tekst & Commentaar Omgevingswet is nu beschikbaar. Wil je snel je weg vinden in het nieuwe stelsel van de Omgevingswet? Binnenkort wordt de transponeringstabel beschikbaar gemaakt als online tool. Met deze tool zie je in een handomdraai wat het nieuwe artikel is.