In gesprek met Pauline de Casparis over recente ontwikkelingen binnen flexibele arbeid

Werkgevers kunnen heel creatief omgaan met het opzoeken van de grenzen. Zo zijn er de laatste jaren geregeld procedures over de vraag of er sprake is van schijnzelfstandigheid. Tegelijkertijd zet de wetgever instrumenten in om de verschillen tussen vaste en tijdelijke contracten te verkleinen. Het onderwerp flexibele arbeidsrelaties is daarom zeer actueel. Reden voor ons om Pauline de Casparis hierover te interviewen.

Pauline begon haar carrière binnen een vakbond. Zij is opgeklommen van scholingsmedewerker tot advocaat en leidinggevende. Tegenwoordig is zij secretaris en penningmeester van de Algemene Federatie van Militair en Burger Personeel (AFMP). Daarnaast is zij mede-hoofdredacteur van de uitgave Flexibele arbeidsrelaties van Wolters Kluwer.

Wat zijn in de afgelopen jaren de belangrijkste veranderingen geweest binnen flexibele arbeidsrelaties?
“In 2016 is de Wet werk en zekerheid (Wwz) in werking getreden en in januari 2020 de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB). Deze wetten hebben onder meer tot doel om het steeds verder uitdijende flexibele werk terug te dringen. Flexibele arbeidsrelaties zoals een uitzendovereenkomst, payroll, tijdelijk contract of oproepcontract zijn steeds meer gemeengoed geworden. Deze contracten worden niet langer alleen maar ingezet wanneer je echt pieken en dalen in de hoeveelheid werk hebt, maar ze worden ook gebruikt als werkgevers structureel vast werk hebben. Een hele mooie ontwikkeling is het recente middellangetermijnadvies van de SER over het hervormen van de arbeidsmarkt. Dit advies borduurt voort op het begin vorig jaar verschenen rapport van de commissie-Borstlap, maar tornt niet aan de werknemersbescherming. Het advies bevat verstrekkende voorstellen, waaronder het vervangen van nulurencontracten door zogenaamde basiscontracten met een voorspelbaar loon, het verder aan banden leggen van uitzendwerk, het vervallen van de onderbrekingstermijn bij tijdelijke contracten en het tegengaan van schijnzelfstandigheid en verbeteren van de positie van echte zelfstandigen.”

Wat zijn de grote verschillen tussen vaste contracten en flexibele contracten?
“Het gemeenschappelijke kenmerk van flexibele contracten is dat deze werknemers minder zekerheden hebben dan werknemers met een vast contract. Er worden hierdoor twee groepen in de samenleving gecreëerd. Mensen met een vast contract krijgen bijvoorbeeld makkelijker toegang tot hypotheken en ze kunnen eerder opleidingen volgen op kosten van de werkgever. De wetgever wil dit verschil kleiner maken en zet daarom instrumenten in. De bedoeling is dat medewerkers met een flexibel contract meer rechten en wettelijke bescherming krijgen. Daarnaast betalen werkgevers hogere premies voor deze werknemers, zodat het gebruik van deze contracten wordt ontmoedigd. Uit onderzoek blijkt dat het aantal flexwerkers de laatste twee jaar met 16% is gedaald. De terugval lijkt te maken te hebben met de sinds 2017 ontstane krapte op de arbeidsmarkt, maar het ontmoedigingsbeleid van de wetgever heeft ongetwijfeld ook impact.”

Wat is de invloed van de coronapandemie op flexibele contracten?
“Sommige sectoren lijden enorm onder de pandemie. Flexibele werknemers zijn dan als eerste de dupe. Medewerkers met een nulurencontract konden minder of helemaal niet meer werken en er is geprobeerd tijdelijke contracten eerder te beëindigen. In het algemeen zag je bij kantonrechters wel begrip voor de buitengewone situatie waarin werkgevers ineens kwamen te verkeren, maar werkgevers die botweg het loon verlaagden of tot ontslag overgingen, konden niet op steun van de rechter rekenen. Een belangrijk punt is in wiens risicosfeer de coronapandemie ligt. Hierbij speelt de NOW-regeling een rol. Komt de werkgever voor de regeling in aanmerking of verzuimt de werkgever zonder goede reden een beroep op de regeling te doen, dan ligt het probleem al snel in zijn risicosfeer. Er zijn echter ook werkgevers die wel een aanvraag willen doen maar geen recht op loonsteun hebben. In die situatie heeft de rechter sneller begrip voor de beknelling van de werkgever.”

Hoe kan de wetgever ervoor zorgen dat deze groep werknemers beter wordt beschermd?
“De wetgever is er al hard mee bezig om de verschillen tussen werknemers met een vast en werknemers met een flexibel contract terug te dringen. Mensen met een oproepcontract hebben de afgelopen jaren een betere positie gekregen. Maar een grote groep werknemers heeft nog steeds te weinig houvast. Er zijn nu veel schijnzelfstandigen, dat zijn mensen die tegen wil en dank zelfstandige zijn geworden. Het is geen bewuste keus geweest om als zelfstandige te beginnen, het is een eis van de opdrachtgever. Opdrachtgevers kiezen voor deze constructie om premies te ontwijken en maximale flexibiliteit te krijgen. In de jurisprudentie is er een tendens om deze mensen meer onder de bescherming van het arbeidsrecht te laten vallen.”

Zoeken werkgevers de grenzen op door te werken met schijnzelfstandigheid?
“Je ziet dat werkgevers heel creatief kunnen zijn het opzoeken van de grenzen. Ze zoeken allerlei manieren om de arbeidsverhouding niet als arbeidsovereenkomst aangemerkt te krijgen.  De afgelopen jaren zijn er procedures gevoerd over de vraag is of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW of niet. Zo was er in 2020 een belangrijke uitspraak van de Hoge Raad over de partijbedoeling. Het was de vraag in hoeverre de bedoeling van partijen een rol speelt bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad maakt verschil tussen de uitleg- en de kwalificatiefase. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en plichten voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. In de uitlegfase wordt vastgesteld welke rechten en plichten werkgever en werknemer overeen zijn gekomen en vervolgens wordt in de kwalificatiefase beoordeeld of die rechten en plichten de kenmerken van een arbeidsovereenkomst hebben. Bij die beoordeling speelt, anders dan voorheen wel eens gedacht werd, de bedoeling van partijen geen rol.