De belangrijkste veranderingen na de invoering van de WHOA | In gesprek met Karen Harmsen

Nu de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking is getreden, kunnen bedrijven hun schulden saneren door het aanbieden van een akkoord aan de schuldeisers buiten faillissement of surseance van betaling. Wij willen weten wat de grootste veranderingen zijn en spreken daarover met advocaat Karen Harmsen. We vroegen haar wat de voordelen van de WHOA zijn, waar je op moet letten bij het adviseren van cliënten en wat voor rechtszaken zij verwacht.

Op 1 januari 2021 is de WHOA in werking getreden. Waarom is er gekozen voor dit instrument?

“De WHOA is een instrument waarmee ondernemers buiten faillissement en surseance van betaling om effectiever kunnen herstructureren. Er zijn verschillende redenen waarom dit instrument is ingevoerd. Ten eerste dat het voor schuldenaren buiten faillissement of surseance van betaling eigenlijk niet mogelijk was om succesvol een akkoord aan te bieden om de schulden te herstructureren. Voor het sluiten van een dergelijk onderhands akkoord moesten alle crediteuren instemmen. Als een crediteur het niet eens was met de aangeboden regeling, dan kon het akkoord in beginsel niet worden uitgevoerd. Het gevolg hiervan was dat er geen goed herstructureringsinstrument buiten faillissement en surseance van betaling bestond.

Een tweede reden was de totstandkoming van de Europese Herstructureringsrichtlijn, waardoor lidstaten verplicht werden om meer te doen aan de zorg voor een herstructureringsinstrument voor ondernemers buiten faillissement.

Het grote voordeel van de WHOA is dat een onderneming niet failliet hoeft te gaan: je hebt nu de mogelijkheid om (een deel van) de schulden te herstructureren of om de aandeelhouders te betrekken in de herstructurering. Het is een laagdrempelige en effectieve manier, waarbij de schuldenaar de formele insolventieprocedure niet nodig heeft. Daarnaast is het een snelle procedure, waarbij het akkoord in een paar weken geregeld kan zijn. De meeste tijd zit in de voorbereiding.”

Wat zijn de grootste veranderingen in de insolventiepraktijk?

“De insolventiepraktijk verandert omdat er nieuwe rollen zijn ontstaan. Zo kan er een herstructureringsdeskundige worden benoemd. Als de schuldeisers vinden dat de schuldenaar het akkoord sneller moet aanbieden, of ze vertrouwen het niet, dan kunnen zij de rechtbank vragen om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Ook de schuldenaar of de aandeelhouders kunnen de rechtbank een verzoek doen.

Als er een herstructureringsdeskundige is aangewezen dan blijft het bestuur zelfstandig bevoegd. Dat is anders dan wanneer er een curator of bewindvoerder wordt aangesteld. Een andere rol in de WHOA is de observator. Dat is een onafhankelijk persoon die door de rechtbank benoemd wordt. Hij kijkt mee met het oog op de belangen van de schuldeisers.

De rollen in de WHOA zijn nieuw en de verwachting is dat je aangesteld kan worden als observator of herstructureringsdeskundige als je advocaat of financieel expert bent. Uit de eerste uitspraken blijkt dit ook.”

Wat kan een schuldeiser doen als hij het niet eens is met het akkoord?

“Het proces rondom het akkoord is zo vormgegeven dat schuldeisers er relatief weinig invloed op hebben. Wat een schuldeiser kan doen is tegen stemmen en bezwaar maken tegen homologatie. Er zijn algemene en aanvullende afwijzingsgronden waarop een schuldeiser of aandeelhouder zich kan beroepen. Onlangs was er een uitspraak waarin het verzoek tot homologatie werd afgewezen vanwege een gebrek aan informatie. Dit was in mijn ogen een terechte uitspraak: als je als schuldenaar gebruik wilt maken van de WHOA, dan moet je transparant zijn naar de schuldeisers. Wat heb je nog aan activa, hoe ziet je onderneming eruit? Het instrument maakt dat je als schuldeiser een deel van je vordering kwijtraakt, dus dan mogen er wel wat drempels voor een schuldenaar worden opgeworpen.”

Is de WHOA een duidelijke regeling of liggen er nog vraagstukken over de inhoud die door de rechter beoordeeld moeten worden?

“De komende tijd moet men uitvinden hoe deze procedure precies werkt. Ik dacht dat de WHOA een typisch instrument was dat bedoeld was voor de grote ondernemingen. Uit de eerste procedures blijkt nu juist dat het midden- en kleinbedrijf er al gebruik van maakt. Ik dacht dat gebruik maken van dit instrument voor deze bedrijven te duur zou zijn vanwege de juridisch- en financieel adviseurs die je zou moeten inschakelen. Dat beeld klopt niet. Als er een geldschieter is en dat geld verdeel je onder de crediteuren, dan is het niet zo ingewikkeld en dan hoeft het proces ook niet zo duur te zijn. De positie van de aandeelhouder maakt het wel ingewikkelder en dat zal zeker nog tot de nodige literatuur en jurisprudentie leiden.

Er zal best wat geprocedeerd worden, men wil duidelijkheid krijgen over hoe de wet werkt en waar de moeilijkheden zitten. Er komen waarschijnlijk vragen over de priority rule. Bijvoorbeeld of homologatie mogelijk is als een lager gerangschikte klasse ook wat krijgt, terwijl een crediteur in een hoger gerangschikte klasse niet volledig wordt voldaan, en in hoeverre de aandeelhouder moet delen in de pijn van het verdelen van het beschikbare vermogen. Daar ben ik benieuwd naar. Het zou goed kunnen dat hier meer discussie over gaat ontstaan in de literatuur dan in de rechtspraak, omdat er geen hoger beroep mogelijk is tegen een homologatiebeschikking.”

Welke tip wil jij meegeven aan juridische professionals die adviseren over de WHOA?

“Als je de schuldenaar bijstaat dan is het altijd het proberen waard om tot een akkoord te komen. Hierbij is het met name van belang om te letten op de klassenindeling: wat bied je aan, aan wie en welke mogelijkheden heb je?

Als je cliënt de schuldeiser is dan is het van belang dat je tijdig aangeeft als je vindt dat er iets niet goed gaat in het akkoordproces. Bijvoorbeeld omdat je cliënt te weinig krijgt, omdat de vordering niet voor een goed bedrag is opgenomen, of omdat de cliënt in een verkeerde klasse van crediteuren is opgenomen. Als je daar pas over klaagt bij de homologatie dan ben je te laat. De reden hiervoor is dat het doel van de WHOA is om het akkoord tijdig en efficiënt af te wikkelen.“