Notion d’exploitation d’une entreprise aux fins de la Loi sur la taxe d’accise (Canada); services rendus via une plate forme numérique par un non-résident du Canada

L’agence du revenu du Canada (« ARC ») a récemment rendu une décision anticipée traitant de la notion d’exploitation d’une entreprise par un non-résident du Canada rendant  des services au Canada par l’entremise d’un serveur situé aux États-Unis (la « décision anticipée »)(1).

La notion d’entreprise est fondamentale dans le contexte de l’application de la taxe sur les produits et services (« TPS ») /taxe de vente harmonisée (« HST »).

Résumé des règles

L’article 240 de la Loi sur la taxe d’accise (Canada) (« LTA ») prévoit généralement que toute personne qui effectue une fourniture taxable au Canada, soit une fourniture effectuée dans le cadre d’une « activité commerciale », est tenu d’être inscrite aux fins  de la TPS/TVH sauf s’il s’agit d’une fourniture effectuée par une personne non-résidente qui n’exploite pas d’entreprise au Canada (2).

La LTA prévoit que l’exploitation d’une entreprise constitue une activité commerciale.

La LTA définit le terme « entreprise » de façon très générale comme incluant notamment les commerces, les industries et toutes affaires quelconques.

Selon l’article 221, toute personne qui effectue une fourniture taxable doit percevoir la TPS/TVH en tant que mandataire de Sa Majesté.

Aux termes de l’article 240, la TPS/TVH ne s’appliquera que si la fourniture taxable est effectuée au Canada.

L’article 142 répute certaines fournitures taxables comme étant effectuées au Canada.

L’article 143 prévoit qu’un bien meuble ou un service fourni au Canada par une personne non-résidentesera réputé fourni à l’étranger sauf si : i) la fourniture est effectuée dans le cadre d’une entreprise exploitée au Canada par la personne non-résidente; ou ii) la personne est inscrite aux fins de la TPS/TVH.  Dans ce cas, la personne non-résidente ne sera pas tenue d’être inscrite à ces fins.

Dans le contexte d’une fourniture effectuée par une personne non-résidente, la notion d’exploitation d’une entreprise au Canada est donc fondamentale en ce qui a trait à l’obligation de perception de la TPS/TVH et à l’obligation d’inscription.  Dans plusieurs cas, cette détermination peut-être difficile à effectuer et ce, particulièrement dans le contexte de services rendus au Canada par une personne  non-résidente viaune plate-forme numérique.

Cette question a fait l’objet de la décision anticipée.  Les faits soumis à l’ARC peuvent être résumés comme suit :

1. USco est une société résidente des États-Unis et n’est pas inscrite à la TPS/TVH.
2. USco rend certains services de collecte d’information viaune plate forme web dont la nature n’est pas précisée.
3. Une portion des services sont rendus par USco à des individus qui résident au Canada lesquels souscrivent à des abonnements auprès de USco visant la prestation des services.
4. USco acquiert des données de certains résidents canadiens afin de rendre les services à ses clients canadiens.
5. Les services de USco sont présentés aux clients canadiens par des vendeurs tiers qui exploitent une entreprise au Canada.
6. Les vendeurs reçoivent une commission de USco lorsque les clients canadiens s’abonnent aux services de USco.
7. Usco a acquis de Canco, une société affiliée résidente du Canada, des données utilisées dans la mise en marché des services rendus par USco à ses clients canadiens.
8. Les clients canadiens de USco contractent directement avec USco viale site web de USco hébergé sur un serveur situé aux U.S.A.
9. Les services sont rendus électroniquement aux clients canadiens à partir de ce serveur sans aucune intervention humaine.
10. Les paiements pour les services rendus sont effectués par carte de crédit.
11. USco n’a pas de compte bancaire au Canada.
12. USco n’a aucune présence au Canada.
13. USco n’a pas d’employés au Canada. Cependant, certains employés de USco peuvent visiter le Canada occasionnellement.
14. USco et Canco ont conclu une entente en vertu de laquelle Canco rend des services additionnels à USco consistant notamment en des services relatifs à la stratégie de mise en marché, la préparation d’offre de services aux clients canadiens et l’organisation d’événements visant à promouvoir les services de USco aux clients canadiens.
15. Cette entente stipule clairement que Canco n’agit pas comme mandataire de Usco au Canada.
16. Canco n’a aucun contact avec les clients hors Canada de Usco.

Sur la base de ces éléments factuels, l’ARC a conclu que USco n’exploitait pas d’entreprise au Canada aux fins de l’application de la TPS/TVQ.  En conséquence, en vertu de l’article 143, USco n’a pas d’obligation d’être inscrite aux fichiers de la TPS/TVH ou de percevoir la TPS/TVH sur les services rendus aux clients canadiens.

Bien que fondée sur les faits spécifiques présentés, la décision anticipée est intéressante en ce qu’elle fournit un cadre d’analyse pouvant servir de guide quant à la détermination de la question de savoir si une personne non-résidente exploite une entreprise au Canada aux fins de l’application de la TPS/TVH dans le contexte spécifique de services rendus viaune plate forme numérique.

L’énoncé de politique P-051R1-Exploitation d’une entreprise au Canadaémis par l’ARC présente quelques exemples de situations où une personne non-résidente utilisant une plateforme numérique pour rendre des services au Canada serait considérée comme exploitant une entreprise au Canada.  Mentionnons l’exemple no. 15. tiré de cette publication :

1. Une personne non résidente fournit le droit d'utiliser différentes applications logicielles à des clients au Canada.
2. Le fournisseur non résident possède un site Web entreposé sur un serveur au Canada.
3. Un fournisseur de service Internet indépendant possède et exploite le serveur qui héberge le site Web et qui y donne accès; le serveur n'est donc pas à la disposition du fournisseur non résident.
4. Le fournisseur non résident annonce ses applications logicielles sur son site Web, qui s'adresse au marché canadien; il annonce aussi ses applications logicielles et son site Web dans des journaux canadiens.
5. Les applications logicielles sont entreposées sur le serveur comme faisant partie du site Web.
6. Les clients au Canada peuvent commander les applications logicielles en remplissant et en soumettant des formulaires de commande en ligne.
7. Une fois qu'un formulaire est soumis, la commande est traitée automatiquement et le client obtient le droit d'accéder aux applications logicielles choisies. L'accès des clients est contrôlé et surveillé au moyen d'un nom d'utilisateur et d'un mot de passe générés par ordinateur.
8. Les clients reçoivent automatiquement une facture électronique établie selon le nombre d'heures pendant lesquelles les applications sont utilisées; ils peuvent payer par carte de crédit ou par chèque.
9. Le marché est conclu au Canada.
10. Un fournisseur de service indépendant situé au Canada traite les paiements pour le fournisseur non résident.
11. Un entrepreneur indépendant situé au Canada fournit le soutien après vente aux clients pour le compte du fournisseur non résident.

COMMERCE ÉLECTRONIQUE – APPLICATIONS LOGICIELLES

Décision

Le fournisseur non résident exploite une entreprise au Canada.

Justification

En plus du fait que des entrepreneurs indépendants situés au Canada sont utilisés pour le soutien après vente, le fournisseur non résident exploite une entreprise au Canada en raison du fait qu'il sollicite des commandes au Canada, les paiements sont traitésau Canada, l'endroit où le marché est conclu est au Canada et les activités sont exercées au moyen d'un site Web interactif et automatisé hébergé sur un serveur au Canada.

Les faits décrits dans la décision anticipée peuvent se distinguer des faits mentionnés dans cet exemple notamment en ce que le serveur utilisé par USco est situé aux États-Unis et non au Canada, le marché semble conclu aux États-Unis dans le cas de USco.  Par ailleurs, s’agissant uniquement de services, aucun service après-vente ne semble requis dans le cas de USco.

Bien qu’il soit possible d’apporter des nuances entre les deux situations, il apparaît que cette détermination repose sur des éléments très ténus de nature factuelle. L’ARC ne mentionne pas de critère prépondérant à considérer dans la décision anticipée.

Il semble cependant que l’absence de serveur au Canada  puisse être un élément important à considérer.

1. Agence du revenu du Canada, décision anticipée 158125-GST/HST Ruling-Carrying on business in Canada, 16 mars 2018.
2. Toutes les références législatives auxquelles ce texte réfère sont à la Loi sur la taxe d’accise(Canada).