L’avvocato esperto di appalti pubblici

Introduzione

Il quadro giuridico di riferimento in materia di appalti pubblici è stato oggetto, soprattutto negli ultimi due anni, di una molteplicità di interventi normativi e giurisprudenziali che hanno riscritto in parte le “regole di ingaggio”.
Anche con il “vecchio” Codice dei contratti, il D.lgs. 163/2006, il legislatore era intervenuto più volte in corso d’opera al fine di assestare l’applicazione di alcuni degli istituti più importanti.
L’emergenza sanitaria ha tuttavia moltiplicato i “ritocchi” al Codice, diretti talvolta a modificare gli articoli del D.lgs. 50/2016, in altri casi a sospendere l’applicazione di alcuno degli istituti ivi previsti oppure ad inserire una disciplina del tutto nuova e “parallela”.
Persino le Linee guida Anac, pensate per rispondere nel più breve tempo possibile alle esigenze proposte dal mercato degli appalti pubblici, si sono dimostrate uno strumento inadeguato per gestire questi stravolgimenti.

Il D.L. n. 77/2021

I provvedimenti che più di tutti hanno inciso sul mondo degli appalti pubblici, a partire dal marzo 2020, sono stati il DL 76/2020 (c.d. DL semplificazioni) e il D.L. n. 77/2021 (c.d. DL semplificazioni bis).
Il primo, ha introdotto una disciplina semplificata, parallela e talvolta derogatoria del Codice dei contratti (si veda ad esempio l’articolo 36 comma 2 del D.lgs. 50/2016), per un periodo di tempo limitato. La maggior parte delle semplificazioni procedimentali apportate dal Dl 76/2020 troveranno infatti applicazione fino al 30 giugno 2023.

Il D.L. n. 77/2021, recante “Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, ha invece lo scopo di rispondere ad una esigenza ben precisa, ovvero preparare il sistema degli appalti pubblici alla gestione delle consistenti quantità di denaro previste nel PNRR e nel PNC.

Modalità di affidamento per l’aggiudicazione dei contratti pubblici: cosa cambia

All’articolo 51 del Dl 77/2021, vengono fissate delle novità cruciali, che intervengono direttamente sulle disposizioni previste dal Dl 76/2020. Le vigenti modalità di affidamento semplificate per l'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia, sono prorogate dal 31 dicembre 2021 al 30 giugno 2023. Per gli affidamenti diretti dei lavori è stata innalzata la soglia fino a 150.000,00 euro, mentre per forniture e servizi (inclusi servizi di ingegneria e architettura), la soglia è stata portata da 75.000,00 a 139.000,00 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, ma nel rispetto dei principi generali previsti dall’articolo 30 del Codice, ovvero di efficacia, efficienza ed economicità. È inoltre previsto l’affidamento con procedura negoziata senza bando di lavori aventi un importo compreso tra 150.000,00 ed 1.000.000,00 euro nonchè dei servizi di architettura di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del Codice di euro con un numero degli operatori economici da invitare di almeno 5, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del Codice.

Antimafia

Il DL 77/2021 generalizza e rende operativo in tutti i casi, il ricorso alla disciplina prevista dall’art. 92, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), che fino ad oggi riguardava solo casi eccezionali. In particolare ci si occupa delle ipotesi in cui ricorra la necessità di ottenere con urgenza l’informazione antimafia, stabilendo che la stessa trovi sempre applicazione nei procedimenti avviati su istanza di parte che abbiano ad oggetto l’erogazione di benefici economici comunque denominati, erogazioni, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, prestiti, agevolazioni e pagamenti da parte di pubbliche amministrazioni, qualora il rilascio della documentazione non sia direttamente conseguente alla consultazione della banca dati nazionale unica. Pertanto, tale procedura semplificata, utilizzata con il d.l 76/2020, diventerà oggi procedura operativa ordinaria per tutte le pubbliche amministrazioni, valida in ogni caso e non più circostanziata ai soli casi di urgenza.

Subappalto

Relativamente al subappalto, a partire dal 1° novembre 2021, sono rimossi i precedenti limiti quantitativi, ma le stazioni appaltanti dovranno indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni che devono essere eseguite obbligatoriamente a cura dell’aggiudicatario in ragione della loro specificità. È stato altresì “eliminato” qualsiasi riferimento alla terna dei subappaltatori. Novità di assoluto rilievo riguarda il regime di responsabilità, in quanto il contraente principale e il subappaltatore divengono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto, mentre in precedenza vi era una esclusiva responsabilità dell’appaltatore nei confronti della stazione appaltante anche per queste prestazioni.

Parità di genere

Prendendo spunto da alcune disposizioni già vigenti in alcune regioni italiane e da alcuni principi cardine del diritto europeo, le stazioni appaltanti dovranno prevedere nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche disposizioni dirette all’inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, criteri orientati a promuovere l’imprenditoria giovanile, la parità di genere e l’assunzione di giovani di età inferiore a trentasei anni, e donne.

Conclusioni

Dal lato delle stazioni appaltanti sarà fondamentale formare personale specializzato nella gestione delle procedure di affidamento. I continui stravolgimenti normativi lo impongono. Gli operatori economici dovranno a loro volta prepararsi e non farsi cogliere impreparati perché il Dl 77/2021 richiede, come detto, che soltanto quelli più virtuosi potranno ottenere l’affidamento dei nuovi contratti pubblici. Il ruolo dell’avvocato specializzato in materia di appalti pubblici diventerà dunque cruciale al fine di affiancare amministrazioni e imprese nella corretta interpretazione degli istituti sopra richiamati.