La Cour d’appel confirme que la LCOP ne s’applique pas à tous les contrats de service(1)

Le processus au terme duquel une coopérative a été désignée pour mettre en place et subséquemment gérer un système d’accès aux places offertes par les services de garde d’enfants subventionnés n’est pas assujetti à la LCOP.

Faits :

Le ministère de la Famille, des Aînés et de la Condition féminine (ci-après : « Ministère ») a fait un appel de propositions sur invitation auprès des associations nationales de services de garde éducatifs à l’enfance et aux organismes exploitant un guichet régional d’accès aux places afin qu’ils proposent un projet ou suscitent la création d’un organisme qui sera en mesure de présenter une proposition ayant pour objectif d’assurer la mise en place et l’exploitation d’un guichet unique auquel tous les services de garde subventionnés seront tenus d’adhérer. Le guichet unique doit devenir la seule porte d’entrée des parents pour inscrire leurs enfants auprès des prestataires de services de garde offrant des places à contribution réduite. L’appel de propositions(2) prévoit que l’« organisme retenu pourra déposer une demande d’aide financière au Ministère, à court terme, pour assurer l’implantation du guichet, la mise en place de la solution informatique, l’intégration des listes d’attente des guichets régionaux actuels, la planification de l’intégration des listes d’attentes des prestataires de services de garde ainsi que la promotion du guichet unique auprès des parents »(3). Le Ministère a reçu deux propositions et après évaluation par un comité de sélection indépendant qui a fait rapport à la sous‑ministre qui elle‑même a recommandé à la ministre par note motivée résumant les forces et les faiblesses de chacune des propositions, de retenir celle de la mise en cause moins coûteuse que celle de l’appelante(4). La proposition de la mise en cause est donc retenue par la ministre. Deux ententes sont signées avec la mise en cause, d’une part, un Protocole de collaboration pour la mise en place du guichet unique et son exploitation pour une durée de cinq ans comportant une clause de renouvellement automatique aux mêmes conditions à moins d’un préavis de l’une ou l’autre des parties et sous réserve du droit de résiliation pour cause par la ministre; d’autre part, une Convention de subvention pour les deux premières années seulement afin de faciliter la mise en place du guichet, comportant une clause prévoyant qu’aucune autre somme supplémentaire ne sera payable à la mise en cause pour d’éventuels dépassements de coût résultant des travaux à effectuer dans le cadre de la Convention(5). L’appelante intente une action demandant d’annuler l’appel de proposition et d’annuler les ententes intervenues avec la mise en cause à la suite de cet appel de propositions. Elle invoque la non-conformité du processus et la violation de la LCOP et du Règlement sur certains contrats de service des organismes publics, contestant le mode et les critères d’évaluation (qui ne correspondraient pas à ceux qu’annonçait l’appel de proposition) ainsi que l’appréciation des propositions soumises à la ministre, et précisant que le processus a été dirigé de façon à avantager la mise en cause au détriment d’une saine compétition, voire que l’évaluation du comité aurait été altérée par la sous-ministre dans sa recommandation à la ministre(6).

Jugement de la Cour supérieure

La Cour supérieure a rejeté le recours en considérant que la LCOP ne s’appliquait pas à la ministre puisque l’appel de propositions ne vise pas l’un ou l’autre des contrats qu’énumère l’article 3 de la LCOP, en particulier ne visait pas la conclusion d’un contrat de service au sens du paragraphe 3 du 1^er alinéa de cette disposition, la seule disposition soulevée et débattue au procès. Il s’agit plutôt d’un contrat innommé non assujetti à la LCOP, la subvention non récurrente versée à la mise en cause n’étant pas le « prix » d’un « service » offert par la mise en cause à la ministre. La Cour supérieure considère également que la décision de retenir la proposition de la mise en cause n’est ni biaisée, ni déraisonnable, ni arbitraire. La ministre, quoique non tenue, s’est largement inspirée des exigences de la LCOP(7).

Arrêt de la Cour d’appel

En appel, la juge Bich écarte d’abord le motif d’appel concernant la conclusion du jugement de première instance à l’effet que la décision d’octroyer le contrat à la mise en cause n’est ni déraisonnable ni arbitraire puisque rien dans la preuve ne révèle le parti pris : les critères d’évaluation retenus par le comité « sont en substance (et la plupart du temps à la lettre près) ceux de l’appel de propositions; l’examen des grilles d’évaluation ne révèle rien de tendancieux, de partisan ou d’injuste; la note de la sous‑ministre à la ministre reflète les grilles d’évaluation du comité »(8). Il importe de mentionner que la juge, se référant à l’arrêt L’Immobilière, société d’évaluation-conseil inc. c. Évaluation BTF(9) ajoute que « Le reste, qui relève de l’examen qualitatif, n’est pas du ressort de la Cour et celle‑ci n’a pas à répondre à la question de savoir si on aurait dû donner une note supérieure à l’appelante sur certains points ou donner plus (ou moins) de poids à tel ou tel élément », sans compter qu’il s’agissait d’un exercice impossible en l’espèce puisque les propositions n’ont pas été produites en preuve.(10) Le reste des motifs de la juge Bich sont consacrés à l’autre motif d’appel à savoir que selon l’appelante, la juge de première instance aurait commis une erreur de fait et de droit déterminante en considérant que le contrat est une entente sans être un contrat de service au sens de l’article 3 par. 3 de la LCOP; l’appelante soulève également la question de savoir s’il s’agit d’un contrat de service au sens de l’article 2098 C.c.Q. La juge Bich examine plusieurs dispositions de la LCOP et procède à une analyse exhaustive de l’article 3 qui prévoit :

3. Les marchés publics suivants sont visés par la présente loi lorsqu’ils comportent une dépense de fonds publics:

1° Les contrats d’approvisionnement (…)

2° Les contrats de travaux de construction (…)

3° Les contrats de services, autre qu’un contrat visant l’intégration des arts à l’architecture et à l’environnement des bâtiments et des sites gouvernementaux.

Sont également visés les contrats suivants, qu’il comporte ou non une dépense de fonds publics :

1° Les contrats de partenariat public‑privé conclus dans le cadre d’un projet d’infrastructure à l’égard duquel un organisme public associe un contractant à la conception à la réalisation et à l’exploitation de l’infrastructure;

2° Tout autre contrat déterminé par règlement du gouvernement.

Sont assimilés à des contrats de services, les contrats d’affrètement, les contrats de transport autres que ceux assujettis à la Loi sur l’instruction publique (chapitre I‑13.3), les contrats d’assurance de dommages et les contrats d’entreprise autres que les contrats de travaux de construction.

(Les soulignements sont ceux de la juge Bich)

Après avoir énoncé que l’on peut exclure du débat la plupart des contrats mentionnés à l’article 3, la juge s’interroge à savoir s’il pourrait s’agir d’un contrat de service (art. 3, 1^er al., paragr. 3 LCOP), d’un contrat d’entreprise (art. 3, 3^e al.), d’un contrat de partenariat public‑privé (art. 3, 2^e al., paragr. 1) ou d’un contrat autre déterminé par règlement (art. 3, 2^e al., paragr. 2)? Elle écarte également l’argumentation de l’appelante à l’effet que la ministre aurait en quelque sorte sous-traité l’accomplissement d’une des missions du ministre de la Famille à une entreprise privée au lieu de concevoir elle‑même le guichet unique et de le gérer; la ministre se trouverait en réalité à déléguer ses tâches, qui seraient siennes, à une tierce personne qui les exécuterait à sa place contre rémunération, en l’espèce, le prix étant déguisé en subvention. La juge Bich donne raison à l’appelante sur le fait que la notion de contrat de services dont il est question à l’article 3, 1^er al., paragr. 3 LCOP, en l’absence de toute autre définition, renvoie au « contrat de service » de l’article 2098 C.c.Q. qui énonce le droit commun en la matière et s’applique en l’absence d’ajout de dérogation, conformément à la disposition préliminaire du Code civil du Québec, précisant qu’il en va de même du « contrat d’entreprise » (autre que de construction) visé par le dernier alinéa de l’article 3 LCOP qui renvoie lui aussi implicitement au « contrat d’entreprise » de l’article 2098 C.c.Q.(11) Toutefois, la juge Bich écarte la thèse de l’appelante à l’effet que le Protocole et la Convention unissant la ministre et la mise en cause puissent constituer un contrat d’entreprise ou de service au sens de l’article 2098 C.c.Q. puisque ces documents ne comportent pas les caractéristiques propres au contrat d’entreprise ou de service parce que la mise en cause ne réalise aucun ouvrage pour la ministre et ne lui offre aucun service, ouvrage ou service auquel un prix serait attaché(12). L’ouvrage réalisé soit le guichet unique ne l’est pas pour le compte de la ministre et cette dernière ne peut être considérée comme la cliente de la mise en cause. Du reste, la Procureure générale insiste sur le fait que ni le guichet lui‑même ni les logiciels et autres composantes technologiques nécessaires à son implantation et à son fonctionnement, ni les données qui y seront recueillies ou permettront sont exploitation n’appartiennent à la ministre (ou à l’État), ne lui sont destinées ou ne seront revendiquées par elle au terme du contrat. Il en est de même pour l’exploitation du guichet unique puisque la mise en cause ne fournit aucun service à la ministre : les clients du guichet seront plutôt les parents et les prestataires de service de garde. Il s’ensuit que même si on pouvait considérer que l’ouvrage en question et le service qui s’ensuit se rapportent aux technologies de l’information au sens du Règlement sur les contrats des organismes publics en matière de technologies de l’information ou sont de « nature technique » au sens du Règlement sur certains contrats de service des organismes publics, le lien contractuel entre la ministre et la mise en cause ne répond pas à l’exigence première du contrat d’entreprise ou de service, au sens de l’article 2098 C.c.Q et, par conséquent, au sens de l’article 3, 1^er al., paragr. 3, et 3^e al. LCOP(13). De plus, la juge Bich considère que le Protocole et la Convention tout comme l’appel de propositions qui y a donné lieu, n’établissent pas ce genre particulier de contrat de service qu’est le contrat de sous-traitance ou encore le contrat de concession par lequel la mise en cause serait chargée d’exécuter pour la ministre (ou son ministère, au nom et pour le compte de cette dernière), la fonction ou l’activité que lui confie une loi, un règlement ou même simplement une politique. Les dispositions législatives entourant les fonctions conférées à la ministre n’obligent pas cette dernière à dispenser un service de guichet de quelque sorte que ce soit et aucune politique n’oblige ou n’incite la ministre (ou plus exactement son ministère) à offrir ou à s’engager à offrir ce genre de service. Du reste, le contrat envisagé par l’appel de propositions et le contrat signé par la ministre et la mise en cause ne peuvent être considérés comme étant un « contrat de concession » au sens de l’article 3 du Règlement sur les contrats de concession du gouvernement, adopté en vertu de l’article 23 puisqu’il ne concerne pas une activité de nature commerciale du gouvernement ni même une activité du gouvernement tout court(14). En ce qui a trait au prix, soit le second élément essentiel du contrat de service, la subvention non récurrente ne peut être considérée comme un prix « c’est-à-dire la contrepartie d’un ouvrage ou d’un service fourni à la ministre », précisant toutefois qu’il pourrait arriver que le prix d’un ouvrage ou d’un service puisse se cacher sous ce qui paraît être une subvention. Dans le présent cas, il s’agit d’une subvention conforme au Règlement sur la promesse et l’octroi de subventions, qui s’inscrit dans un cadre d’autofinancement du guichet puisque selon le Protocole la mise en cause doit financer ses activités au moyen des cotisations versées par les prestataires de service de garde subventionnés qui sont tenus d’y adhérer. Le Protocole prévoit également que les surplus budgétaires générés, le cas échéant, par l’exploitation du guichet devront être réinvestis dans le service lui‑même ou affectés à la réduction des cotisations des prestataires de service de garde ou encore être « versés sous forme de ristourne aux membres adhérents ». La subvention paraît donc être de la nature de la « subvention de développement » que les professeurs Issalys et Lemieux décrivent dans leur ouvrage sur l’action gouvernementale, c’est-à-dire une aide versée afin de soutenir une innovation(15). Il s’ensuit que le contrat envisagé par l’appel d’offres et signé par la mise en cause et la ministre n’est pas un contrat de service ou d’entreprise au sens de l’article 2098 C.c.Q. Il n’est donc pas un contrat de services au sens de l’article 3, 1^er al., paragr. 3 de la LCOP et pas davantage un contrat d’entreprise au sens du dernier alinéa de cette disposition(16). La juge s’interroge à savoir si la relation contractuelle entre la ministre et la mise en cause puisse être de la nature du partenariat public-privé visé à l’article 3, 2^e al., paragr. 1 LCOP « dans le cadre d’un projet d’infrastructure à l’égard duquel un organisme public associe un contractant à la conception, à la réalisation et à l’exploitation de l’infrastructure ». Elle répond à la question par la négative puisque le contrat de partenariat public-privé se rattache à une infrastructure publique, l’expression anglaise « public infrastructure », notion qui renvoie à la Loi sur les infrastructures publiques et à la Loi concernant les partenariats en matière d’infrastructures de transport. Toutefois, la nature de l’entente peut être considérée comme « une sorte de partenariat, au sens commun du terme, favorisant l’émergence et l’implantation d’une nouvelle structure privée ». Le contenu du Protocole comporte plusieurs clauses concernant la collaboration et la coopération des cocontractants. La ministre assure certaines fonctions de supervision ainsi que des fonctions d’assistance et de conseil, sans compter qu’elle s’engage à rendre obligatoire l’adhésion au guichet par tous les CPE et les garderies subventionnées. Sa participation financière de la nature d’une subvention de développement est un autre apport important à ce partenariat. Une clause prévoit même que dans ses communications relatives au guichet unique la mise en cause doit « indiquer clairement » la collaboration du ministère, ce qui est conséquent avec l’idée d’un partenariat entre les contractants, partenariat qui toutefois n’implique pas que la mise en cause fournisse un ouvrage ou un service à la ministre. Enfin, selon la juge Bich, on pourrait également considérer le processus d’appel de propositions comme un processus d’agrément ou d’accréditation de la personne offrant aux parents ce que la ministre, au terme d’une démarche d’évaluation fondée sur des critères bien définis, estime être une solution optimale. L’agrément ou l’accréditation vient avec certaines obligations, mais aussi avec l’avantage de l’adhésion obligatoire de tous les services de garderies subventionnées(17). Finalement, la juge au paragraphe 61 ajoute :

«En somme, l’entente en deux parties qui unit la ministre à la mise en cause est un espèce d’hybride contractuel qui a tout à la fois les caractéristiques d’un partenariat (au sens familier du terme), d’un agrément ou d’une accréditation et d’une désignation, mais ce qu’elle n’est pas est un contrat visé par la LCOP et, en particulier, un contrat d’entreprise ou de services au sens de celle-ci. On pourrait peut-être souhaiter qu’un tel partenariat ou un tel agrément (avec l’octroi qu’il comporte d’un avantage concurrentiel) soit soumis à la LCOP, mais ce n’est pour le moment pas le cas. »

Pour terminer, la juge Bich se dit également d’accord avec une autre conclusion du jugement de première instance à l’effet que la procédure choisie par la ministre répond aux objectifs établis à l’article 2 de la LCOP. Elle soulève un élément qui n’a pas été invoqué en première instance ni discuté en appel soit la question de savoir si la situation de l’espèce était elle-même validée par l’article 13, al. 1, par. 4 de la LCOP qui prévoit qu’un contrat comportant une dépense égale ou supérieure au seuil d’appel d’offres publics prévus à l’article 10 peut également être conclu de gré à gré notamment lorsqu’un organisme public estime qu’il lui sera possible de démontrer, compte tenu de l’objet du contrat et dans le respect des principes énoncés à l’article 2 qu’un appel d’offres public ne servirait pas l’intérêt public. La question est soulevée, sans plus. Par ailleurs, au paragraphe 64 de ces motifs, la juge résume ainsi son jugement :

« 1° L’entente entre la ministre et la mise en cause qui se concrétise par le Protocole de collaboration et la Convention de subvention, n’est pas, au sens de l’article 3, 1^er al., paragr. 3 LCOP, un contrat de services assujetti à cette loi et n’en a aucune des caractéristiques. Ce n’est pas davantage un partenariat public-privé au sens du 2^e alinéa de cette disposition ni un contrat d’entreprise au sens du 3^e.

2° La ministre n’avait donc pas à se plier aux formalités qu’impose la LCOP.

3° Le processus qu’elle a mis en place s’inspirait toutefois fortement du système d’appel de propositions prévu par cette loi et respectait les objectifs de l’article 2 de celle‑ci.

4° La décision ministérielle n’est ni déraisonnable, ni entachée d’un vice quelconque, l’évaluation des deux propositions s’étant faite de la manière annoncée dans l’appel de propositions du mois de septembre 2013, l’appelante n’ayant par ailleurs pas démontré que le processus ait été biaisé, inéquitable ou déraisonnable, pas plus que le résultat du reste.

5° L’appelante ne peut par ailleurs demander à la Cour, dont ce n’est pas le rôle, de réviser l’évaluation des propositions, exercice du reste impossible vu que les propositions n’ont pas été déposées en preuve au procès (et ne figurent donc pas dans le dossier d’appel). »

Commentaires :

Cet arrêt nous apparaît particulièrement important à plusieurs égards. En premier lieu et contrairement à ce que l’on pourrait croire, la Loi sur les contrats des organismes publics et la réglementation adoptée en vertu de cette loi, ne s’appliquent pas à toutes les ententes qui interviennent entre, d’une part, le gouvernement, ses ministères ou autre organisme public et, d’autre part, un contractant. En deuxième lieu, il démontre l’importance de la qualification juridique d’une relation contractuelle pour déterminer les règles applicables à ce contrat, en particulier si la Loi sur les contrats des organismes publics et la réglementation adoptée en vertu de cette loi trouvent application. Il est à signaler que dans le cas des organismes municipaux, l’importance de la qualification juridique du lien contractuel a été soulevée à quelques reprises notamment dans des litiges qui ont donné lieu à des arrêts de la Cour d’appel. Ainsi, dans l’affaire Trans Ad Ltd. c. Commission de transport de la communauté urbaine de Montréal(18) on a décidé que le contrat visant à louer des espaces de publicité dans le métro de Montréal n’était pas assujetti à la procédure d’appel d’offres publiques puisqu’il ne comportait aucune dépense par la CTCUM. Il en est de même dans l’affaire Compagnie de jouets Feuille d’Érable c. Association montréalaise d’action récréative et culturelle(19) et dans l’affaire Corporation Sun Média c. Société de transport de Montréal(20). Enfin, le recours à l’article 2098 C.c.Q. concernant les notions de contrat de services et de contrats d’entreprise que l’on retrouve à l’article 3 de la LCOP se justifient certes par le second alinéa de la disposition préliminaire du Code civil du Québec qui énonce le droit commun en la matière et s’applique en l’absence d’ajout ou de dérogation. On peut également se référer, en matière contractuelle, à l’article 1376 C.c.Q. qui prévoit que les règles du présent livre (Livre 5 Des obligations, art. 1371 à 2643) s’appliquent à l’État, ainsi qu’à ses organismes et à toute autre personne morale de droit public, sous réserve des autres règles de droit qui leurs sont applicables.

1. Guichet unique d’inscription de l’enfance c. Procureure générale du Québec 2017 QCCA 13 (16 janvier 2017).
2. « Appel de propositions pour la mise en place d’un guichet unique d’accès aux places donnant droit à la contribution réduite chez les prestataires de services de garde subventionnés », cf : par. 9 des motifs de la juge Bich, au nom de la Cour.
3. Jugement, par. 11.
4. Jugement, par. 13.
5. Jugement, par. 15, 18 et 19.
6. Jugement, par. 25 et 26.
7. Jugement, par. 27 et 28.
8.  Jugement, par. 32.
9. L’Immobilière, société d’évaluation-conseil inc. c. Évaluation BTF 2009 QCCA 1844, Demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême rejetée, 8 avril 2010, 33 447.
10. Jugement, par. 32.
11. Jugement, par. 40.
12. Jugement, par. 42 et 43.
13. Jugement, par. 45.
14. Jugement, par. 47 et 48.
15. Jugement, par. 51.
16. Jugement, par. 53.
17. Jugement, par. 60.
18. Trans Ad Ltd. c. Commission de transport de la communauté urbaine de Montréal [1976] C.S. 1687, confirmé par C.A., Montréal no 500-09-00014-779, 21 août 1978.
19. Compagnie de jouets Feuille d’Érable c. Association montréalaise d’action récréative et culturelle (1983) AMARC JE 89-75 (C.A.).
20. Corporation Sun Média c. Société de transport de Montréal [2004] R.J.Q. 1809 (C.A.) Voir aussi De Belleval c. Québec (Ville de), EYB 2012-207902 (C.S.).