In tijden van corona zullen veel ontevreden kopers op zoek zijn naar mogelijkheden om onder een M&A-transactie uit te kunnen of de koopprijs te verlagen. Hiervoor kunnen meerdere redenen aan te voeren zijn. Zo kan de waarde van de doelvennootschap zijn gedaald of een opschortende voorwaarde onvervulbaar blijken. In een eerder artikel zagen we dat een beroep op een MAC-clausule of onvoorziene omstandigheden weinig kans van slagen heeft. Maar hoe zit het met een beroep op de veelvoorkomende ‘ordinary course’-verplichting? En zijn er andere mogelijkheden denkbaar?
Deze verplichting zal veelal op twee manieren voorkomen in een M&A-contract. Allereerst zal de verkoper ervoor moeten zorgen dat de doelvennootschap zijn activiteiten tot aan levering op gebruikelijke wijze voortzet. Dit wordt vervolgens ingekleurd door een lijst met een aantal besluiten of transacties die de doelvennootschap niet zonder toestemming van de koper mag nemen. Hiermee beogen partijen een materiële wijziging van de doelvennootschap te voorkomen.
Kwalificeren besluiten, die zijn genomen om de gevolgen van de coronacrisis af te wenden, als het op de gebruikelijke wijze voortzetten van de activiteiten van de doelvennootschap waardoor geen beroep kan worden gedaan op niet-nakoming van de ‘ordinary course’-verplichting? En moet de koper hieraan in redelijkheid zijn toestemming verlenen? Deze vragen moeten mijns inziens in beginsel positief worden beantwoord.
Is er dan geen enkele mogelijkheid om onder een M&A-contract uit te komen of een verlaging van de koopprijs te krijgen? Onder bepaalde uitzonderlijke omstandigheden zal een beroep op een MAC-clausule of onvoorziene omstandigheden wel succesvol kunnen zijn. Ook biedt buitenlandse rechtspraak aanknopingspunten voor een succesvol beroep op niet-nakoming van de ‘ordinary course’-verplichting.
U kunt het volledige artikel hier verder lezen.
Dit artikel is geschreven door Mr. T. Rijkse, werkzaam bij Allen & Overy
