Distributieovereenkomsten onder de loep: experts over EU-mededingingsrecht in België en Nederland

In dit interview duiken we in de wereld van distributieovereenkomsten binnen het kader van het EU-mededingingsrecht, met een focus op België en Nederland. Vier vooraanstaande experts in het veld – Frank Wijckmans, Filip Tuytschaever, Minos van Joolingen en Sophia Wittkämper – delen hun inzichten over de recente ontwikkelingen en uitdagingen die bedrijven en juristen tegenkomen. Met hun gecombineerde ervaring in zowel de praktijk als de academische wereld, bieden zij een unieke kijk op de veranderingen in de regelgeving en de impact daarvan op de dagelijkse praktijk.

Introductie & context

Wat is jullie professionele achtergrond en hoe heeft jullie expertise in distributie- en mededingingsrecht zich ontwikkeld?

Auteurs: De vier auteurs zijn bijzonder actief in het mededingingsrecht. Distributieovereenkomsten vereisen doorgaans een mededingingsrechtelijke toetsing om erover te waken dat ze niet in aanvaring komen met de mededingingsregels. Aangezien bijzonder veel distributieovereenkomsten worden gesloten (meer dan zowat alle andere overeenkomsten die vanuit het mededingingsrecht aandacht vergen) is het logisch dat zij een vast onderwerp vormen in onze respectievelijke praktijken. De doorheen de jaren opgebouwde ervaring heeft geleid tot een bijzondere expertise op dit vlak bij ieder van de auteurs. Ze hebben in dit domein zowat alle hoeken van de kamer gezien.

Naast die praktijkervaring in concrete dossiers zijn de auteurs ook academisch actief. Frank Wijckmans onderwijst aan de Brussels School of Competition het vak “The Law and Economics of Vertical Restraints”. Filip Tuytschaever doceert Europees mededingingsrecht aan de Vrije Universiteit Brussel (VUB). Minos van Joolingen en Sophia Wittkämper publiceren regelmatig in wetenschappelijke tijdschriften en verzorgen lezingen over het mededingingsrecht en distributieovereenkomsten.

Jullie team werkt niet alleen aan deze Nederlandstalige editie, maar ook aan de Engelstalige versie bij Oxford University Press. Wat betekent het voor jullie om deel uit te maken van zo’n internationaal referentiewerk?

Auteurs: Het is zonder meer fantastisch dat we dit werk hebben kunnen “vertalen” naar een pan-Europees project. Navraag leert dat het uitzonderlijk is dat een juridisch werk in zovele talen beschikbaar is. Zo is de vorige editie in meer dan 10 lidstaten op de markt gebracht in de lokale taal, waaronder bijvoorbeeld in Bulgarije, Denemarken, Roemenië en Zweden. De publicatie van een werk over het Europees recht over verticale overeenkomsten in de lokale taal in die landen is zo goed als ongezien. Als advocaten met een passie voor het Europees recht vormt dit pan-Europees project meer dan de spreekwoordelijke kers op de taart.

Waarom was dit volgens jullie hét moment om een nieuwe editie van Distributieovereenkomsten uit te brengen? Welke evoluties in wetgeving en praktijk gaven de doorslag?

Auteurs: De aanleiding voor deze nieuwe editie is het aannemen door de Europese Commissie van een nieuwe groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten (Verordening 2022/720), evenals nieuwe Verticale Richtsnoeren. Met deze nieuwe editie brengen we dan ook de meest recente ontwikkelingen onder de aandacht van de lezer.

De kracht en ambitie van het boek

Dit werk wordt vaak omschreven als de ‘bijbel van het distributierecht’. Wat maakt deze editie uniek ten opzichte van vorige edities en andere naslagwerken?

Auteurs: Voor het unieke karakter van dit werk gaan we graag verder op wat we horen van onze lezers. De combinatie van een zeer toegankelijke beschrijving van de juridische principes met prettige samenvattingen van de belangrijkste uitspraken en een reeks praktische voorbeelden wordt gesmaakt. Onze ervaring maakt dat het boek ook praktische antwoorden biedt op vragen die ondernemingen en hun adviseurs zich stellen. Die antwoorden vallen niet zomaar af te leiden uit de Verordening of de Verticale Richtsnoeren. Lezers hebben ons dan ook gezegd dat het boek om die reden een vaste plek op hun werktafel heeft. Vandaar is het maar een kleine stap om (met een knipoog) de eretitel van ‘bijbel van het distributierecht’ te krijgen.

Voor wie is het boek onmisbaar? Hoe helpt het juristen en bedrijven in hun dagelijkse praktijk?

Auteurs: Het boek lijkt ons onmisbaar voor werkelijk iedere jurist die met distributie- en leveringsovereenkomsten te maken krijgt. Een handige road map in het begin van het boek neemt de minder in het onderwerp ingewijde jurist bij de hand en biedt een springplank om de andere hoofdstukken vlot te kunnen situeren. Daarnaast vertoont het boek ook diepgang zodat de specialist en de academicus kan genieten van belangrijke inzichten die toegevoegde waarde bieden.

Het boek combineert Europese regelgeving met de Belgische en de Nederlandse. Hoe verhouden de Belgische en Nederlandse bijdragen zich tot de Europese regelgeving in het boek? Zijn er opvallende verschillen of raakvlakken die jullie wilden uitlichten?

Auteurs: Het Europees recht over verticale overeenkomsten geldt op een gelijke wijze in België en Nederland. De handhavingspraktijk van de Belgische en de Nederlandse mededingingsautoriteiten kan echter wel wat verschillen. Daarnaast is er een handelsrechtelijk luik dat aandacht verdient. Dat luik verschilt op een aantal punten in de beide landen. Door het Europees, Belgisch en Nederlands recht over verticale overeenkomsten in een en hetzelfde boek samen te brengen, krijgt de practicus het totaalplaatje binnen handbereik voor de beide landen.

Samenwerking & proces

Vier auteurs, twee landen, één visie – hoe verloopt zo’n samenwerking in de praktijk? Welke rol speelt ieders expertise in het eindresultaat?

Auteurs: Terwijl de Belgische auteurs uiteraard de lead nemen voor de Belgische aspecten en de Nederlandse auteurs voor de Nederlandse aspecten, is het net de uniformiteit van het Europees mededingingsrecht die maakt dat samenwerken over de grenzen geen enkel probleem vormt. Elke auteur beheerst de materie in die mate dat er een mooie verdeling van het werk is. De aanpak bestaat erin dat een van de auteurs instaat voor de vertaling vanuit het Engels en de aanvulling met lokale input en een tweede auteur het nodige nazicht verricht. Voor wat het finaliseren van de tekst en het finetunen van de voetnoten betreft kunnen we een beroep doen op Evi Noël die, zoals ook bij eerdere projecten, een vlekkeloze prestatie heeft geleverd.

Wat was voor jullie de grootste uitdaging tijdens het schrijven of coördineren van deze editie? En wat gaf jullie het meeste voldoening?

Auteurs: Bij het schrijven met meerdere auteurs is het bewaken van de consistentie en de uniforme flow van het boek vermoedelijk de grootste uitdaging. Het grootste plezier beleven we dan weer aan het feit dat we bijdragen tot een groter project met een pan-Europees karakter. Elk boek in om het even welk land bouwt mee aan dit project en draagt bij tot zijn uitstraling. Dat is uitermate motiverend.

Inhoudelijke kern & nieuwigheden

De Europese groepsvrijstellingsverordening 2022/720 vormt een belangrijke pijler in deze editie. Welke bepalingen hebben volgens jullie de grootste impact op de praktijk?

Auteurs: De groepsvrijstellingsverordening bevat een zwarte lijst. Dat zijn de bepalingen die niet kunnen genieten van een automatische vrijstelling en het voordeel van de groepsvrijstelling verloren doen gaan voor de integrale overeenkomst. Op deze lijst vind je de klassieke probleemgevallen: verticale prijsbinding, territoriale en klantenbeperkingen en beperkingen met betrekking tot het gebruik van het internet. Omwille van de belangrijke juridische gevolgen staat deze zwarte lijst centraal bij iedere analyse van een distributieovereenkomst.

Veel ondernemingen worstelen met zelfbeoordeling buiten de veilige haven van de groepsvrijstelling. Welke valkuilen zien jullie daar het vaakst?

Auteurs: Een zelfbeoordeling is verre van een cadeau. De ondernemingen moeten zelf aan de hand van vier eerder abstract geformuleerde voorwaarden hun overeenkomst beoordelen en nagaan of ze voor een individuele vrijstelling in aanmerking komt. Ook al doen de partijen hun uiterste best bij die zelfbeoordeling, hebben zij geen zekerheid dat ze het bij het rechte eind hebben. Ze kunnen immers de mededingingsautoriteit niet raadplegen om hun zelfbeoordeling formeel te laten valideren. Het is wachten op een geschil voor de gewone rechtbanken of een onderzoek door de mededingingsautoriteit alvorens duidelijkheid komt of een positieve zelfbeoordeling standhoudt in de praktijk.

Het boek bevat een praktische ‘road map’ en tal van praktijkvoorbeelden. Hoe vertalen jullie complexe mededingingsregels naar werkbare adviezen?

Auteurs: Mededingingsjuristen hebben nogal eens de neiging hun adviezen te doorspekken met hun geheel eigen taalgebruik. Dat taalgebruik is perfect begrijpelijk voor de happy few, maar wordt veel minder gesmaakt door de meeste cliënten en hun adviseurs. Die klif hebben we gepoogd te vermijden op een aantal manieren. De road map is er een van. Die biedt een kompas doorheen het mededingingsrechtelijke landschap. Verder hebben we het boek voorzien van tal van voorbeelden, die vaak sprekender zijn dan een theoretische juridische toelichting. Meer algemeen hebben we ons ingespannen om de soms moeilijke concepten goed en duidelijk uit te leggen. Aan de lezer om te oordelen of we in ons opzet geslaagd zijn.

Trends & toekomst

E-commerce en platformmodellen hebben distributie fundamenteel veranderd. Welke juridische vraagstukken blijven in jullie ogen het meest controversieel?

Auteurs: Op het vlak van e-commerce heeft de Europese Commissie al wat weg afgelegd. Onder de vorige groepsvrijstelling (Verordening 330/2010) was e-commerce zowat een heilige koe en mocht geen strobreed in de weg worden gelegd van distributeurs die zich van dit verkoopkanaal wilden bedienen. Het huidige regime heeft een aantal mechanismen om de onlineverkoop te beschermen wat teruggeschroefd. E-commerce is intussen zo ingeburgerd dat de Europese Commissie niet langer zo bezorgd is dat producenten en leveranciers de onlineverkopen per se aan banden zullen willen leggen of zelfs verbieden. Integendeel integreert elke verstandige producent of leverancier momenteel de onlineverkoop in zijn distributiepolitiek, vaak via een omnichannel-strategie waar de producent of leverancier zelf ook een webshop uitbaat.

Over onlineplatformen was er een behoorlijk debat tussen diverse mededingingsautoriteiten voorafgaand aan de groepsvrijstelling, meer bepaald over de vraag of een platform van zijn gebruikers kan eisen dat ze geen voordeliger voorwaarden hanteren op andere platformen, bijvoorbeeld om hun hotelkamers elders goedkoper aan te bieden. De visies hierover zijn nog niet gelijkluidend en daarom heeft de Europese Commissie een eerder voorzichtige houding aangenomen op dit terrein. Waar in Engeland zo’n beperkingen op de zwarte lijst staan, staan ze in de EU op de lijst van de uitgesloten beperkingen. Dit heeft minder verregaande gevolgen in de praktijk, omdat alleen de beperkingen zelf niet van de groepsvrijstelling genieten, de rest van de overeenkomst nog wel.

Zien jullie in jullie praktijk al impact van technologie en AI op distributie en contractuele afspraken? Wordt dit de volgende uitdaging voor het mededingingsrecht?

Auteurs: Hoewel distributieovereenkomsten zich perfect lenen tot het gebruik van technologie en AI zien we dit in onze praktijk nog vrij weinig opduiken. Het is te verwachten dat hier in de komende jaren verandering in komt omdat het gebruikelijke stramien van een distributieovereenkomst dit zeker mogelijk maakt. Ook op het vlak van contractmanagement is ruimschoots plaats voor AI-toepassingen.

Als jullie vooruitkijken: welke thema’s zullen de komende vijf jaar het distributierecht domineren? Denk aan sustainability clauses, data-sharing of platformmacht.

Auteurs: Het gebruik en meedelen van data behoort tot de belangrijkste thema’s die we nu zien opduiken. De Verticale Richtsnoeren behandelen dit thema. Het gevecht om de data voedt de concurrentie en wordt in de relatie tussen de leverancier en de distributeur vaak gekoppeld aan de klantenrelatie, typisch via een klantenkaart. Bij de onderhandeling van verticale overeenkomsten is de toegang tot klantendata in toenemende mate een discussiepunt, nu ze ontegensprekelijk een monetaire waarde vertegenwoordigen.

Het toenemend aantal aankoopallianties is ook een thema dat veel aandacht zal blijven krijgen. Het interessante hierbij is dat zulke allianties zowel horizontale als verticale vragen oproepen; horizontale vragen omdat de leden van de alliantie vaak concurrenten van elkaar zijn, en verticale vragen omdat het gaat om relaties tussen leveranciers en kopers.

Kritische reflectie & slot

Sommigen vinden het regelgevend kader voor verticale overeenkomsten te complex, vooral voor KMO’s. Delen jullie die kritiek? Is vereenvoudiging wenselijk of zelfs mogelijk?

Auteurs: Dat het boek omvangrijk is, is op zich al een bewijs dat de “verticale spelregels” geen eenvoudig onderwerp zijn. Voor veel kmo’s stelt dit geen probleem omdat ze actief zijn in eenvoudige niet-exclusieve distributiesystemen. Maar wanneer ze betrokken worden in meer complexe distributiescenario’s, vaak als distributeur van een grotere speler, gelden de meer complexe spelregels ook voor hen en is het belangrijk dat ze zich goed laten adviseren. Hoewel de huidige Europese spelregels op een aantal punten vereenvoudigd zouden kunnen worden (overigens niet alleen voor kmo’s) ligt het niet meteen voor de hand hoe in de meer complexe distributiescenario’s het leven van de kmo’s eenvoudiger kan worden gemaakt. Met een kleine knipoog zouden we kunnen stellen dat het raadplegen van een goede adviseur die ons boek heeft gelezen vermoedelijk de beste aanpak is voor de kmo’s.

Tot slot: welk kernadvies zouden jullie geven aan juristen die vandaag distributieovereenkomsten onderhandelen of herzien?

Auteurs: Voor juristen die momenteel distributieovereenkomsten onderhandelen of herzien, zijn een aantal tips behulpzaam:

• Het ligt misschien voor de hand, maar opteer ervoor om zoveel mogelijk de gemaakte afspraken helder op papier te zetten.
• Als je cliënt niet vertrouwd is met het distributierecht, neem hem of haar dan zeker grondig door de tekst. Het is belangrijk dat de draagwijdte van de afspraken goed wordt begrepen, dat de punten die moeten afgedekt worden ook effectief aan bod komen en er dus minder of geen verrassingen tijdens de overeenkomst kunnen opduiken.
• Zorg voor een heldere keuze op het vlak van de toepasselijke distributieformule. Ons boek bevat een handig overzicht dat hierbij kan helpen.
• Blijf weg van de clausules die op de zwarte lijst staan. Gebruik ons boek om in detail na te gaan wat mag of kan en wat zeker uit den boze is.
• Besteed zorg aan de redactie van niet-concurrentieclausules zodat de afdwingbaarheid ervan verzekerd is.

Welke uitdagingen zien jullie in de Belgische en de Nederlandse markt als het gaat om naleving van deze regels, bijvoorbeeld in sectoren zoals e-commerce of automotive?

Auteurs: Mogelijk wat verrassend, maar de grootste uitdaging voor de actoren op de Belgische en de Nederlandse markt is nog steeds het vermijden van de meest klassieke en al lange gekende mededingingsproblemen. Hierbij denken we in de eerste plaats aan verticale prijsbinding en territoriale beperkingen. Beide staan duidelijk op de zwarte lijst van de groepsvrijstelling. In hetzelfde rijtje hoort meer recent ook de vrijheid voor de distributeur om online actief te zijn. Dit zijn de praktijken waarvoor nog steeds (en zelfs zeer recent) hoge boetes worden opgelegd. Er kunnen zich uiteraard ook eerder verfijnde mededingingsproblemen stellen in de context van verticale overeenkomsten. Die situeren zich dan doorgaans eerder in de sfeer van de contractuele afdwingbaarheid. Dat aspect is uiteraard commercieel belangrijk. Als je een clausule opneemt in een distributieovereenkomst, dan wil je uiteraard dat ze ook afdwingbaar is. De hoofdopdracht is en blijft echter om uit de echte gevarenzone te blijven.