Les tribunaux ne peuvent refaire l’évaluation des soumissions faite par un comité de sélection

Faits :

La Ville de Lévis a procédé à la publication d’un appel d’offres pour l’acquisition de véhicules d’intervention pour la sécurité incendie. Elle a choisi d’utiliser un système de pondération et d’évaluation des offres prévu à l’article 573.1.0.1 de la Loi sur les cités et villes⁽¹⁾. L’appel d’offres comporte trois projets, soit les projets A, B et C. L’appelante Camions Carl Thibault inc. ainsi que l’adjudicataire Maxi-Métal inc. ont soumissionné sur deux des trois projets (B et C). Après l’application de la formule prévue au sous‑paragraphe e) du paragraphe 3^o du premier alinéa de l’article 573.1.0.1.1, Maxi‑Métal obtient le meilleur pointage tant pour le projet B que pour le projet C, et ce, même si l’appelante Thibault a soumis un prix inférieur pour le projet C.

Insatisfaite du résultat qu’elle a obtenu, l’appelante poursuit la ville en dommages‑intérêts pour pertes de profit et frais engagés pour préparer ses soumissions.

La conformité des soumissions n’est pas en cause puisque l’appelante « s’en prend uniquement au système de pondération et d’évaluation des offres ainsi qu’à l’évaluation qualitative de celles-ci par le comité de sélection⁽²⁾. »

Quelques mois après avoir reçu l’avis de la ville à l’effet que sa soumission n’a pas été retenue pour aucun des deux projets, Thibault institue des procédures judiciaires contre la ville. Elle attaque la légalité d’un critère concernant la facilité d’utilisation et d’entretien ainsi que l’évaluation de la qualité des soumissions par le comité de sélection. « Sa thèse est que, n’eût été ce critère et plusieurs irrégularités commises par le comité, les contrats pour les projets B et C lui auraient, selon toute probabilité, été octroyés »⁽³⁾. Le quantum des dommages-intérêts est admis, soit quelques 284 000 $ pour la perte de profit concernant le projet B et environ 155 000 $ pour la perte de profit concernant le projet C plus 2 000 $ à titre de frais engagés pour la préparation des soumissions.

Jugement de la Cour supérieure

En première instance, le juge « conclut que le critère d’évaluation 29.5 [facilité d’utilisation et d’entretien] n’est pas arbitraire ou frivole et que le devis technique ne visait pas à procurer un avantage à Maxi ou à écarter toute concurrence. Il rejette également l’argument de Thibault voulant que la ville n’ait pas respecté l’égalité entre les soumissionnaires. Finalement, il refuse de conclure à une crainte raisonnable de partialité du comité de sélection »⁽⁴⁾.

Jugé :

La juge Gagné, au nom de la Cour, procède à l’analyse de chacun des trois arguments invoqués par l’appelant soit le critère d’évaluation concernant la facilité d’utilisation et d’entretien qui avantagerait démesurément Maxi, le non-respect du principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires par le comité de sélection et la crainte raisonnable de partialité du comité de sélection.

En premier lieu, concernant le critère d’évaluation, il s’agit d’un élément particulièrement important pour l’appelant puisqu’il semble que « [n]’eut été ce critère, le contrat pour le projet C lui aurait vraisemblablement été attribué »⁽⁵⁾. À cet égard, Thibault prétend que les devis techniques « sont à l’image quasi identique d’un devis technique de camions déjà livrés à [la Ville] par Maxi », ce qui n’a rien d’inusité selon l’expert dont les services ont été retenus par Thibault tant par ce qu’il a indiqué dans son rapport que lors de son témoignage : le rédacteur des documents d’appel d’offres utilise des modèles d’autres villes ou de manufacturiers pour préparer les appels d’offres, le devis technique n’engendre pas de problématique puisque tous les manufacturiers étaient capables de soumissionner et il n’y avait aucun problème de distribution ou d’exclusivité⁽⁶⁾. Il s’ensuit que la Cour d’appel considère que le premier juge n’a commis aucune erreur en concluant que « la façon dont la ville a procédé à la rédaction des devis techniques pour les projets B et C n’était ni contraire à ses obligations ni inhabituelle et tout à fait légitime »⁽⁷⁾.

Le critère de la facilité d’utilisation et d’entretien est également contesté en ce qu’il « cause un dédoublement en ajoutant des éléments subjectifs à des normes objectives déjà prévues dans les devis techniques encore que l’expert lors de son témoignage vient nuancer son rapport pour considérer que cela n’est pas anormal lorsque des personnes ne connaissent pas les éléments du devis technique⁽⁸⁾. La juge Gagné écarte la question du dédoublement :

[36] L’argument n’est pas fondé. Il est vrai que selon les devis techniques, les véhicules d’intervention auront les mêmes équipements et accessoires en termes de fonctionnalité. Cela ne veut pas dire qu’ils seront en tout point identiques. Les instructions aux soumissionnaires prévoient d’ailleurs la possibilité de faire approuver une équivalence pour des marques ou des modèles autres que ceux spécifiés dans les devis.

[37] Partant, je ne vois rien d’arbitraire ou de frivole à ce que la Ville évalue la facilité d’utilisation et d’entretien des véhicules, notamment en fonction de leurs similitudes par rapport à ceux qu’elle utilise déjà. Du reste, Thibault était bien au fait de ce critère au moment où elle a présenté ses soumissions et n’a formulé aucun grief à son égard. »

En deuxième lieu, l’appelant invoque que la Ville a manqué à son obligation de traiter les soumissionnaires sur un pied d’égalité et, à cet effet, il relève plusieurs éléments qu’il considère comme des irrégularités graves.

Après avoir rappelé que le pouvoir d’intervention des tribunaux demeure très limité puisque c’est aux comités de sélection que le Législateur a confié la tâche d’évaluer la qualité des soumissions et que les motifs d’intervention du tribunal sont plus délicats lorsque, comme en l’espèce, l’organe administratif exerce un pouvoir comportant une importante marge d’appréciation discrétionnaire⁽⁹⁾, la juge Gagné analyse les différents éléments soumis par l’appelant soit : l’absence de rencontre préliminaire des membres du comité de sélection, le fait que le premier juge aurait dû tirer des inférences des notes de travail du secrétaire du comité de sélection qui démontreraient que pour un critère de sélection, Thibault aurait dû obtenir le maximum et que certains éléments étrangers aux documents de l’appel d’offres sont mentionnés aux points forts⁽¹⁰⁾.

Se référant à la preuve documentaire et testimoniale, la juge ne retient pas les irrégularités soulevées par l’appelant, indiquant plus particulièrement que le secrétaire du comité de sélection, un avocat qui a exercé cette fonction pendant huit ans, n’a jamais tenu de rencontre préliminaire des membres malgré un document interne de la Ville qui en fait état et que la documentation communiquée aux membres du comité de sélection comportait des consignes claires quant à la façon d’évaluer individuellement et séparément chaque soumission; en ce qui a trait aux notes du secrétaire du comité de sélection, la juge rappelle qu’elles ne sont pas signées par les membres du comité et qu’elles sont beaucoup trop succinctes et schématiques pour refléter la totalité du raisonnement des trois membres du comité de sélection; concernant l’évaluation d’un critère, la juge considère qu’à moins de refaire l’exercice global d’évaluation des soumissions, il est impossible de conclure que Thibault aurait dû obtenir un pointage plus élevé que Maxi; enfin, l’appelant ne réussit pas à démontrer que si le comité avait fait preuve d’une rigueur parfaite et s’en était tenu strictement aux critères d’évaluation, il aurait vraisemblablement décroché l’un ou l’autre des contrats ou les deux, indiquant de plus « qu’[o]n est loin de la situation qui existait dans l’arrêt Immobilière où l’inadéquation de la dotation ressortait de façon flagrante des notes de travail au point d’équivaloir à un défaut d’appliquer l’échelle d’attribution des points : « [e]n réalité, Thibault invite la Cour à procéder à une nouvelle évaluation de la qualité des soumissions et à vérifier si le comité de sélection n’aurait pas dû lui attribuer plus de points et en attribuer moins à Maxi », alors que la jurisprudence de la Cour d’appel est à l’effet qu’[i]l ne relève pas du rôle des tribunaux de procéder à une analyse qualitative des critères d’évaluation du comité de sélection et de vérifier si le comité aurait dû attribuer certains points de plus à une catégorie ou certains points de moins à une autre.⁽¹¹⁾ ». Avant de passer au troisième argument, la juge Gagné conclut :

« [58] Bref, en l’absence d’une conduite inéquitable, discriminatoire ou empreinte de mauvaise foi de la part des membres du comité de sélection et devant un résultat qui n’est pas entaché d’erreurs grossières et qui n’entraîne pas un déni de justice, il n’y a pas lieu d’intervenir dans l’exercice par le comité de sélection de son pouvoir discrétionnaire. »

En troisième lieu, l’appelant soulève la crainte raisonnable de partialité du comité de sélection. À cet égard, il invoque que des lettres de recommandation en faveur de l’adjudicataire Maxi ont été signées par un membre du comité de sélection et par un contremaître sous la responsabilité d’un autre membre du comité de sélection ce qui, selon l’appelant, est de nature à engendrer une crainte raisonnable de partialité.

La juge dispose de ce moyen, d’une part, en se référant à certains extraits du jugement de première instance qui font état du fait que le membre du comité de sélection qui a signé une lettre de recommandation en faveur de Maxi est celui des trois membres du comité qui donne, pour chaque critère, le meilleur pointage à l’appelant Thibault et à qui il accorde des notes qui sont soit plus élevées sinon égales à celles qu’il octroie à Maxi; de même, l’autre membre du comité de sélection, dont un contremaître agissant sous sa responsabilité a signé une lettre de recommandation en faveur de Maxi, a attribué à Thibault, pour chaque critère, un pointage supérieur sinon égal à celui de Maxi.

D’autre part, la Cour se réfère, par analogie, à un arrêt de la Cour d’appel en matière criminelle, dans lequel l’accusé a soulevé la partialité du juge qui a présidé un procès par jury pour certains propos qu’il avait tenus pendant l’audience et à l’égard desquels le juge Vauclair, au nom de la Cour d’appel, a écrit « l’analyse des motifs de la décision permet parfois d’écarter les craintes que peuvent susciter certains commentaires du décideur⁽¹²⁾ ». En conséquence, la juge Gagné écrit : « par analogie, le juge ne commet pas d’erreur lorsqu’il considère que l’analyse du pointage accordé par chacun des membres permet d’écarter les craintes que pouvaient susciter les lettres de recommandation (…)⁽¹³⁾ ».

Commentaires

S’il est difficile d’obtenir l’intervention des tribunaux par voie de recours en nullité ou de recours en dommages‑intérêts pour sanctionner l’inobservance des règles applicables à l’octroi des contrats publics par appel d’offres, on constate que la difficulté s’accroit lorsqu’il s’agit d’un appel d’offres au moyen d’un système de pondération et d’évaluation des offres.

Ainsi, dans le cas où un soumissionnaire réclame des dommages‑intérêts pour la perte des profits qu’il aurait réalisés s’il avait obtenu le contrat, au motif que l’évaluation de sa soumission par le comité de sélection est erronée, il devrait démontrer non seulement l’erreur commise par le comité, mais encore, que n’eût été de cette erreur, il aurait, en toute probabilité, obtenu le contrat. Il s’ensuit qu’il a le fardeau d’établir, par exemple, pour un critère donné, qu’il n’a pas obtenu tous les points qu’il prétend mériter ou encore que celui qui a obtenu un meilleur pointage a eu plus de points qu’il n’en méritait.

Dans le contexte où il n’appartient pas aux tribunaux d’évaluer de nouveau une soumission pour remplacer l’évaluation faite par un comité de sélection, ce n’est que dans des cas exceptionnels tels que mentionnés au paragraphe 58 de l’arrêt que nous avons reproduit plus haut que le tribunal acceptera d’intervenir.

De plus, dans le cas où l’évaluation faite par un comité de sélection pour l’application d’un critère n’est pas parfaite et que les deux soumissions ont été évaluées de la même façon, il y a des risques que le tribunal conclut à un manquement qui ne profite à aucun des deux soumissionnaires et, partant, qu’il n’en résulte aucune conséquence sur le résultat. Cela va dans le sens de l’arrêt Martel Building⁽¹⁴⁾ où la Cour suprême du Canada avait déterminé que même si Martel Building n’avait pas été traité sur un pied d’égalité et de façon équitable par rapport au traitement de la soumission retenue, il n’en résultait aucune conséquence sur le résultat puisque l’incidence sur le prix soumis par Martel ne permettait pas de combler l’écart de prix avec la plus basse soumission retenue.

Par ailleurs, lorsqu’il s’agit de contester l’un des critères qu’un organisme public a retenus pour l’évaluation des soumissions en réponse à un appel d’offres, les tribunaux, à plusieurs reprises, n’ont pas manqué de signaler que le soumissionnaire a répondu à l’appel d’offres sans s’en plaindre. On peut penser que cette tendance va s’accentuer lorsque l’on considère que désormais c’est à l’Autorité des marchés publics qu’il faut s’adresser pour se plaindre concernant le contenu d’un appel d’offres public; l’Autorité peut ordonner à l’organisme public de modifier ses documents d’appel d’offres ou d’annuler l’appel d’offres lorsqu’elle est d’avis que les conditions de l’appel d’offres n’assurent pas un traitement intègre et équitable des concurrents, ne permettent pas à des concurrents d’y participer bien qu’ils soient qualifiés pour répondre aux besoins exprimés ou ne sont pas autrement conformes au cadre normatif ; lorsqu’il s’agit d’un appel d’offres d’un organisme municipal, toute décision de l’Autorité prend la forme d’une recommandation au conseil de l’organisme⁽¹⁵⁾.

Réf : par. 7‑850