La démission d’un administrateur... comment se libérer correctement de ses charges

L’autrice résume et analyse une décision récente de la CAF concernant la démission d’un administrateur et la responsabilité qui peut en découler malgré l’intention de démissionner.

En février dernier, la Cour d’appel fédérale (CAF), sous la plume du juge Rennie, a rendu une décision visant à déterminer si la contribuable, Mme Robin Cliff, avait effectivement démissionné de son poste d’administratrice afin de ne pas être tenue responsable des taxes de vente et des retenues à la source non remises par la société Cliff Crucibles inc. (la Société).

En première instance, le juge en chef Rossiter de la Cour canadienne de l’impôt (CCI) a conclu que l’appelante n’avait pas démissionné dans les deux ans précédant l’émission des cotisations émises. Par conséquent, Mme Cliff était responsable du paiement des taxes non remises et des retenues à la source non payées.

Les faits étaient les suivants. En 2001, M. Steven Cliff, le mari de la contribuable, a demandé à son comptable, M. Welsh, de constituer une société en son nom. Ce dernier a donc constitué la Société en vertu de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario, L.R.O. 1990, c. B.16 (LSAO). M. Welsh était le premier administrateur et il a ensuite démissionné. M. et Mme Cliff étaient les actionnaires et il se sont désignés administrateurs de la Société à compter du 18 mai 2001.

Il semble que dès le départ, Mme Cliff ne voulait pas être administratrice et qu’elle devait occuper ce poste que temporairement. Au moment où elle a signé les documents pour devenir administratrice, elle aurait dit à son mari qu’elle voulait démissionner de ce poste. Selon elle, cette déclaration verbale équivalait à une démission et devait prendre effet ce même jour.

Selon les témoignages de M. Cliff et M. Welsh, M. Cliff aurait donné instructions de retirer la contribuable à titre d’administratrice de la Société. La secrétaire de M. Welsh aurait alors préparé la «Formule 1: Rapport initial/Avis de modification» confirmant que Mme Cliff avait commencé à occuper le poste d’administratrice le 4 septembre 2003 et qu’elle avait cessé de l’occuper le 12 décembre 2003. Une copie du document a été jointe au registre des procès-verbaux de la Société. Selon M. Welsh, un de ses employés aurait remis la Formule 1 au ministère de la Consommation et du Commerce de l’Ontario. Malheureusement, il n’existait aucune autre preuve de ce document aux archives du Ministère. Enfin, aucune démission écrite n’avait été reçue par la Société.

La Société a été dissoute en 2013 et elle avait des dettes de TPS et d’impôt. L’ARC a émis des avis de cotisation à l’égard de Mme Cliff à titre d’administratrice de la Société pour les montants dus.

La seule question en litige devant la CCI était de savoir si la contribuable avait démissionné de son poste d’administratrice de la Société conformément au paragraphe 121(2) de la LSAO plus de deux ans avant la date à laquelle elle a fait l’objet de cotisations.

Le juge de la CCI a d’abord souligné qu’en vertu du paragraphe 121(2) LSAO la démission d’un administrateur doit être faite par écrit et communiquée à la société afin de prendre effet. La Cour réfère à la décision Canada c. Chriss, 2016 CAF 236, 403 D.L.R. (4^th) 569 (arrêt Chriss) pour conclure que la signature personnelle de l’administrateur était requise pour donner effet à la démission et considérant que la Formule 1 n’était pas signée, Mme Cliff était demeurée administratrice.

Selon les arguments de la contribuable, le paragraphe 121(2) LSAO n’exigeait pas une signature personnelle. La démission devait seulement être écrite et n’avait pas besoin d’être signée. Toujours selon elle, la démission écrite n’avait pas à être remplie par l’administratrice elle-même et une autre personne pouvait signer la démission écrite et la transmettre à la société. Elle a soutenu que cela avait été fait au moyen de la Formule 1 qui, rappelons-le, se trouvait au registre de la Société.

La version française de l’article 121 LSAO se lit comme suit:

121(1) Fin du mandat d’un administrateur — Le mandat d’un administrateur prend fin lorsque se produit l’un des événements suivants :

a) il décède ou, sous réserve du paragraphe 119 (2), il démissionne;

b) il est destitué en vertu de l’article 122;

c) il devient inhabile aux termes du paragraphe 118 (1).

(2) Idem — La démission d’un administrateur prend effet à la date de réception par la société d’un écrit à cet effet ou à la date postérieure qui y est indiquée.

La Cour porte une attention particulière à l’effet qu’une lettre de démission avait été préparée par les avocats de la Société. Elle n’était ni signée ni datée. Elle est demeurée dans un dossier en attente d’une signature. Ainsi, le moyen ou la façon dont la démission devait prendre effet était insuffisant.

Le fondement de l’arrêt Chriss repose sur le fait que, lorsque la décision de démissionner doit être communiquée au moyen d’une lettre signée par l’administrateur, elle doit effectivement être signée pour prendre effet. Mais elle n’a pas besoin d’une signature «physique» ou «personnelle». Un administrateur peut donner sa démission par courriel ou message texte, par exemple. La Cour rappelle qu’il ne peut y avoir aucune ambiguïté quant à la question de savoir si une démission écrite a été reçue par la société et il doit y avoir une certitude quant à la date de prise d’effet de cette démission.

La CAF conclut que le juge de la CCI a commis une erreur dans sa compréhension de l’arrêt Chriss et dans le fait d’imposer l’exigence d’une signature «physique». Cependant, il s’agit d’une erreur qui n’a pas pour effet de modifier l’issue de la décision.

L’argumentation de la contribuable reposait sur le fait que le paragraphe 121(2) LSAO exigeait seulement qu’une société soit en possession d’une preuve écrite de démission au lieu de préciser que le geste de démissionner en soi doit être exprimé par écrit.

Cependant, la CAF ne souscrit pas à cet argument. La Cour conclut ce qui suit :

«La Formule 1 ne constitue pas une démission, mais plutôt un avis intitulé «Rapport initial/Avis de modification». Elle ne constitue pas non plus une communication à la société, mais plutôt une communication de la société au ministère de la Consommation et du Commerce. Bien que la Formule 1 indique que l’appelante a cessé d’être administratrice le 12 décembre 2003, aucun élément de preuve n’établit la date à laquelle la Formule 1 a été remplie, et il n’y aucun endroit sur la Formule 1 prévu pour la signature d’un administrateur, qu’elle soit physique, numérique ou sous toute autre forme. Pour qu’une démission prenne effet, les éléments de preuve doivent établir que la société a reçu une démission écrite, confirmant la démission de l’appelante. Bien que la Formule 1 puisse indiquer qu’une chose a pu se produire, elle ne remplace pas la démission donnée par écrit.»

Finalement, la Cour conclut également que le document présenté sous la forme de la Formule 1 créait également des difficultés en ce qu’il n’y avait pas de concordances au niveau des dates et que peu d’explications furent données à cet égard.

L’appel a donc été rejeté par la CAF.

Il est à noter que les tribunaux ont accepté par le passé qu’une démission puisse être valide même si elle n’a pas été transmise aux «autorités corporatives» étant donné que l’administrateur qui démissionne de ses fonctions n’a plus de pouvoir sur la compagnie/société afin de s’assurer que le processus est dûment complété.⁽¹⁾ Cependant, il faut faire la preuve qu’une démission a réellement été remise à la Société, bien qu’elle n’ait pas été rendue publique. La preuve de l’opposabilité à l’égard des tiers peut donc être plus difficile dans ces circonstances.

Les tribunaux ont également accepté que la démission d’un ou des administrateurs soit valide, même si cela avait pour effet qu’il n’y ait plus aucun administrateur nommé au sein de la société.⁽²⁾ Encore une fois, la preuve de cette démission doit être valablement faite et valablement communiquée à la société.⁽³⁾

Finalement, nous attirons votre attention à l’effet qu’une faillite n’encourt pas nécessairement la libération des administrateurs si des sommes concernant la TPS/TVQ et les DAS/RAS étaient dues avant la faillite et qu’elles n’ont pas été entièrement payées par le processus de faillite. Si les administrateurs ont omis de démissionner valablement, soit au moment de la faillite ou pendant le processus de faillite, ils pourraient se voir réclamer les sommes toujours dues. Il est donc important que les administrateurs en place s’assurent que toutes les sommes soient payées pendant le processus de faillite ou sinon de voir à démissionner valablement afin que la prescription commence à courir afin de les protéger. Considérant que la dette n’est pas éteinte par le processus de faillite, la libération d’un débiteur (comme une société) sous la Loi sur la faillite et l’insolvabilité n’a pas pour effet de libérer les personnes qui sont solidairement responsables de la même dette.⁽⁴⁾

Par conséquent, la démission étant la procédure permettant la libération de l’administrateur à l’égard de ses différentes responsabilités, il ne faut pas prendre à la légère la forme que doit prendre cette démission ni le processus entourant la transmission de démission.