Nieuwe kans voor stil faillissement

Auteur: Ben De Groof
Dit artikel verscheen oorspronkelijk in De Juristenkrant.

De wet van 7 juni 2023 tot omzetting van de herstructureringsrichtlijn werd op 7 juli 2023 in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd. De wet trad in werking op 1 september en zal van toepassing zijn op insolventieprocedures die worden geopend vanaf die dag. Er wordt voorzien in een aantal belangrijke uitbreidingen en wijzigingen binnen het insolventierecht.

De vernieuwingen doen zich voor op verschillende vlakken binnen het insolventierecht. Zo werden het gerechtelijk minnelijk en collectief akkoord onder handen genomen; werd er voor die twee procedures, net zoals voor de faillissementsprocedure, een besloten variant geïntroduceerd; krijgen de kamers voor ondernemingen in moeilijkheden (KOIM) van de ondernemingsrechtbanken meer touwtjes in handen dan voorheen; en zal een gefailleerde natuurlijk persoon (bijna) automatisch kwijtschelding van de restschulden bij sluiting van het faillissement genieten.

Stil faillissement of pre-pack

Niet enkel het minnelijk en collectief akkoord kunnen binnenkort worden voorbereid zonder al te veel rumoer, ook de faillissementsprocedure zal voortaan minder openbaar kunnen worden. Daartoe moet een onderneming die zich in staat van faillissement meent te verkeren, een verzoekschrift indienen bij de rechtbank met de vraag om vóór de faillietverklaring de overgang van een deel of al haar activa of activiteiten voor te bereiden (nieuw artikel XX. 97/1 WER).

Als de rechtbank van oordeel is dat de verzoeker aantoont dat de werkgelegenheid zoveel mogelijk behouden wordt en de vereffening op die manier zo voordelig mogelijk voor de schuldeisers verloopt, dan stelt zij een beoogde curator en een beoogde rechter-commissaris aan. De beoogde curator gaat na of de operatie vanwege de onderneming haalbaar is en de beoogde rechter-commissaris houdt toezicht op de activiteiten van de beoogde curator (nieuw artikel XX. 97/2 WER).

Dit alles dient met de nodige snelheid te gebeuren. De aanstelling van de beoogde vereffeningsdeskundigen geldt voor ten hoogste dertig dagen en kan met maximaal hetzelfde aantal dagen verlengd worden op verzoek van de beoogde curator of de schuldenaar. Die laatste behoudt wel te allen tijde het recht om het faillissement aan te vragen.

De herstructureringsrichtlijn gaf de Belgische wetgever de gelegenheid om de procedure van het stil faillissement of de pre-pack een nieuwe kans te bieden, aangezien die procedure weliswaar al was opgenomen in het wetsontwerp tot invoering van Boek XX WER maar er finaal toch geen plaats voor bleek in de wet van 11 augustus 2017.

De rol van de KOIM

De KOIM zien door de wetswijziging hun bevoegdheden uitgebreid. Een schuldenaar die een nakende insolventieprocedure vreest, kan de KOIM vragen om bepaalde schuldeisers op te roepen opdat onderhandelingen achter gesloten deuren kunnen plaatsvinden met het oog op een schikking. De KOIM verleent hulp bij die onderhandelingen met de schuldeisers.

De KOIM zal ook, op verzoek van een schuldenaar, een herstructureringsdeskundige kunnen aanstellen om het herstel van de onderneming en een schikking met de schuldeisers vloeiender te laten verlopen. Diens verslagen zullen volledig vertrouwelijk blijven, tenzij de schuldenaar zijn akkoord geeft om derden daarvan kennis te laten nemen (nieuw artikel XX. 29/2 WER).

De duurtijd van een ambtshalve onderzoek vanwege de KOIM wordt verlengd. In geval van de aanstelling van een rechter-verslaggever mag het onderzoek maximaal acht maanden duren, terwijl die termijn wordt opgetrokken naar achttien maanden als de KOIM beslist om het onderzoek volledig zelf te voeren (nieuw artikel XX.28 WER).

Gerechtelijk minnelijk en collectief akkoord

Deze procedures zullen vanaf 1 september anders toegepast worden. De federale wetgever koos ervoor om een belangrijke opsplitsing te maken tussen grote ondernemingen enerzijds en KMO’s anderzijds. Een onderneming zal volgens deze wet behoren tot het toepassingsgebied van de grote ondernemingen als zij een vennootschap, vereniging of stichting is die één of meer van de volgende criteria gedurende twee opeenvolgende boekjaren overschrijdt: (i) jaargemiddelde van 250 werknemers; (ii) jaaromzet excl. btw van 40 miljoen euro; en (iii) balanstotaal van 20 miljoen euro (nieuw artikl 83/1 WER).

Dit onderscheid zal vooral van belang zijn wanneer de procedure van het gerechtelijk collectief akkoord wordt gehanteerd. Dan bepaalt de wetgever immers dat bij grote ondernemingen een indeling gemaakt zal moeten worden tussen verschillende categorieën van schuldeisers om te stemmen over het reorganisatieplan, terwijl het voor KMO’s facultatief zal zijn om de stemming op die manier te organiseren.

Die indeling moet gebeuren als de rechten die de schuldeisers zouden hebben bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar of op basis van het akkoord zodanig verschillend zijn wat betreft hun aard, hun hoedanigheid of hun waarde, dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.

De nieuwe wetgeving eist dat er minstens een opdeling plaatsvindt tussen buitengewone en chirografaire schuldeisers (nieuw artikel XX. 83/9 WER).
De stemming over het reorganisatieplan gebeurt dan aan de hand van de gemaakte indelingen. Om goedgekeurd geacht te worden door een categorie moet voor het plan gestemd worden door schuldeisers van die categorie die minstens de helft van alle in hoofdsom verschuldigde bedragen en belangen vertegenwoordigen (nieuw artikel 83/14 WER). Niet instemmende schuldeisers kunnen alsnog beschermd worden via de best interest of creditorstest: als een niet instemmende schuldeiser slechter af is onder het reorganisatieplan dan die zou zijn als de normale rangorde van voorrang bij faillissement toegepast zou worden, is er niet aan de toets van het belang van de schuldeisers voldaan (nieuw artikel XX. 83/17 WER).

Het reorganisatieplan in zijn geheel zal geacht worden goedgekeurd te zijn als er in elke categorie een meerderheid behaald werd (nieuw artikel 83/14 WER). Als dat echter niet het geval is en één van de categorieën zich niet kan vinden in het reorganisatieplan, kan de rechtbank het plan nog altijd homologeren via een categorieoverschrijdende cram down. De rechtbank moet het reorganisatieplan dan wel toetsen aan meer homologatiecriteria dan diegene die gelden wanneer het plan wel door alle categorieën goedgekeurd werd met een meerderheid (nieuw artikel XX. 83/18 WER).

De bedoeling van deze indeling volgens verschillende categorieën is om bescherming te bieden aan minderheidsschuldeisers in een reorganisatieprocedure. Onder het nieuwe systeem wordt op die manier de lacune omzeild die er vroeger in bestond dat een meerderheid van de schuldeisers die meer dan de helft van de in hoofdsom verschuldigde bedragen vertegenwoordigden, konden instemmen met een reorganisatieplan dat niet op maat van de minderheidsschuldeisers gemaakt was. De ondernemingsrechtbank kon de minderheidsschuldeisers onder het oude systeem enkel te hulp schieten via een marginale controle op het collectief akkoord. Nu wordt de beschermlaag van de opdeling in categorieën toegevoegd én kan de rechtbank alvorens het akkoord te homologeren het plan toetsen aan het belang van de schuldeisers (best interest of creditorstest).

Voor een aantal wijzigingen is het onderscheid tussen grote ondernemingen en KMO’s daarentegen niet van belang: zij gelden ongeacht het statuut van de ondernemingen. Zo zal de initiële duur van de opschortingsmaatregelen, waardoor een schuldenaar beschermd wordt tegen uitvoeringsmaatregelen of de opening van een faillissement, ingekort worden tot vier maanden (nieuw artikel XX. 49/2 WER). De schorsende werking van het verzoekschrift tot reorganisatie zal echter niet meer van toepassing zijn als een onderneming in een periode van twaalf maanden voorafgaand aan de neerlegging van dat verzoekschrift eenzelfde verzoek aan de rechtbank heeft gericht. Die periode wordt dus opgetrokken van zes naar twaalf maanden (nieuw artikel XX.45 WER).
In lijn met de procedure van het stil faillissement, dringt nog een nieuwigheid hieromtrent boek XX binnen: ook het minnelijk en collectief akkoord zullen vanaf 1 september een besloten variant krijgen. De negatieve publiciteit die gepaard gaat met de opening van een insolventieprocedure kan zo verhinderd worden om het akkoord in alle rust voor te bereiden. De schuldenaar kiest dan zelf welke schuldeisers betrokken worden (nieuw artikel 83/22 WER).

De toepassing van deze procedure zal eveneens de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige vergen. De herstructureringsdeskundige kan daarbij een verzoek richten aan de rechtbank om uitvoeringsmaatregelen vanwege die schuldeisers op te schorten gedurende maximaal vier maanden. Dat geldt uiteraard niet voor de schuldeisers die niet op de hoogte zijn van het feit dat er van deze nieuwe procedure gebruik gemaakt wordt (nieuw artikel XX. 83/25 WER).

Automatische kwijtschelding bij faillissement

De wet van 7 juni 2023 voorziet ook in een vernieuwing met betrekking tot de kwijtschelding van schulden na faillissement. Een natuurlijk persoon zal nu namelijk niet langer een formeel verzoek moeten indienen om een kwijtschelding van de restschulden te bekomen. Dat wordt vanaf nu de defaultregel (nieuwe artikelen XX. 171 en XX. 173 WER).
Dat geldt dan wel op voorwaarde dat de gefailleerde geen kennelijk grove fouten heeft begaan die tot het faillissement hebben bijgedragen en dat hij op vraag van de curator of rechtercommissaris geen onjuiste inlichtingen heeft verschaft. Als dat wel het geval is, kan elke belanghebbende (curator, openbaar ministerie of schuldeiser) bij verzoekschrift vorderen dat een deel van of de volledige kwijtschelding wordt geweigerd.

De implementering van deze regel gebeurt gelijktijdig met die van de omzetting van de herstructureringsrichtlijn, maar maakt daarvan eigenlijk geen onderdeel uit. Dit betreft immers de implementering van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 21 oktober 2021 (nr. 151). Dit arrest werd al besproken in diverse rechtsleer, waarnaar aldus kortheidshalve kan worden verwezen (zie onder andere F. Lédain, ‘Het Grondwettelijk Hof vernietigt artikel XX. 173, §2, van het Wetboek van economisch recht in zoverre de gefailleerde natuurlijke persoon die niet binnen de vervaltermijn van drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis een verzoek tot kwijtschelding van restschulden indient, het recht op die kwijtschelding onherroepelijk verliest.’, Fiscaal Weekoverzicht 2021, nr. 498, 4-5; V. Vereecke, ‘Geen vervaltermijn van drie maanden bij kwijtschelding. Tweede fresh start voor de gefailleerde?’, NJW 2021, nr. 452, 850-856; G. Vandenbossche, ‘Vernietiging vervaltermijn voor verzoek tot kwijtschelding van restschulden’, NJW 2022, nr. 461, 367-369; N. Mendonck, ‘De kwijtschelding van restschulden blijft beroeren, ook na de arresten van het Grondwettelijk Hof” (noot onder Orb. Gent (afd. Gent) 22 augustus 2022 en 31 oktober 2022), TIBR 2023, nr. 1, 5-9).

Ben De Groof is advocaat en is door de algemene vergadering van de magistraten tevens benoemd als curator in de ondernemingsrechtbank Antwerpen.