Problématique liée à l’exercice d’options d’achat d’actions dans un contexte de la faillite de la société émettrice

L’auteur relève une problématique discutée dans une interprétation technique de l’ARC concernant un employé qui a exercé des options d’achat d’actions et que la société émettrice a fait faillite suite à cette option.

Une interprétation technique récente met en lumière une situation très pénalisante pour un employé ayant exercé des options d’achat d’actions alors que la société émettrice est devenue en faillite suite à l’exercice des options⁽¹⁾.

Dans le contexte de cette interprétation technique, Opco, une société privée sous contrôle canadien («SPCC») aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenudu Canada (LIR), a mis en place un régime d’options d’achat d’actions au bénéfice d’un de ses employés. Au cours de l’année 1, l’employé a exercé ses options à un prix d’exercice de 50 000 $ alors que la juste valeur marchande («JVM») des actions sous-jacentes était égale à 200 000 $. Au cours de l’année 3, Opco déclare faillite Au cours de l’année 4, la juste valeur marchande des actions d’Opco est égal à zéro et Opco est dissoute. 

Puisque Opco est une SPCC, selon le paragraphe 7(1.1) LIR, l’employé n’a pas à inclure dans son revenu l’avantage lié à l’exercice des options calculé en vertu de l’alinéa 7(1)a) LIR avant le moment de la disposition des actions. Le paragraphe 7(1.1) LIR est libellé ainsi:

(1.1) Options d'achat d'actions accordées à des employés — Lorsque, après le 31 mars 1977, une société privée sous contrôle canadien (appelée l'«émetteur» au présent paragraphe) est convenue d'émettre une action de son capital-actions, ou du capital-actions d'une société privée sous contrôle canadien avec laquelle elle a un lien de dépendance, en faveur d'un de ses employés ou d'un employé d'une société privée sous contrôle canadien avec laquelle elle a un lien de dépendance, ou de vendre une telle action à un tel employé, et que, immédiatement après la conclusion d'une telle convention, l'employé n'avait aucun lien de dépendance: 

a) avec l'émetteur; 

b) avec la société privée sous contrôle canadien dont l'émetteur est convenu de vendre l'action du capital-actions; 

c) avec la société privée sous contrôle canadien qui est son employeur, 

pour l'application de l'alinéa (1)a) à l'acquisition de cette action par l'employé, le passage «au cours de l'année d'imposition où il a acquis les titres» à cet alinéa est remplacé par «au cours de l'année d'imposition où il a disposé des titres ou les a échangés».

Dans ce contexte, la disposition des actions d’Opco acquises par l’employé lors de l’exercice des options survient lors de la dissolution d’Opco puisque la définition du terme «disposition» prévue au paragraphe 248(1) LIR indique qu’une action fait l’objet d’une disposition lors de son annulation, ce qui se produit lors de la dissolution de la société émettrice. La partie applicable de cette définition se lit comme suit:

«disposition»Constitue notamment une disposition de bien, sauf indication contraire expresse: 

[…]

b) toute opération ou tout événement par lequel, selon le cas: 

(i) une action, une obligation, une débenture, un billet, un certificat, une créance hypothécaire, une convention de vente ou un autre bien semblable, ou un intérêt ou, pour l'application du droit civil, un droit sur un tel bien, est en totalité ou en partie racheté, acquis ou annulé, 

(ii) une créance ou un autre droit de recevoir une somme est réglé ou annulé, 

(iii) une action est convertie par suite d'une fusion ou d'une unification, 

(iv) une option concernant l'acquisition ou la disposition d'un bien expire,

(v) une fiducie, à l'égard de laquelle il est raisonnable de considérer qu'elle agit à titre de mandataire pour l'ensemble de ses bénéficiaires en toute matière liée à ses biens (sauf si elle est visée à l'un des alinéas a) à e.1) de la définition de «fiducie» au paragraphe 108(1)), cesse d'agir à ce titre pour l'un de ses bénéficiaires en toute matière liée à ses biens;

[…] 

La dissolution d’Opco provoque donc la disposition des actions de l’employé aux fins du paragraphe 7(1.1) LIR et celui-ci doit alors inclure dans son revenu l’avantage imposable calculé en vertu de l’alinéa 7(1)a) LIR dans l’année d’imposition au cours de laquelle la dissolution d’Opco survient. Cet avantage imposable est fonction de la JVM des actions d’Opco au moment de l’exercice des options à l’année 1 sans égard à la JVM des actions d’Opco lors de la dissolution à l’année 4 laquelle est de zéro.

Ceci engendre donc une problématique majeure pour l’employé qui doit s’imposer sur une JVM des actions qui ne correspond plus à la JVM des actions au moment de la disposition des actions.

Comme le prix de base rajusté des actions est augmenté de la valeur de l’avantage imposable calculé lors de l’année 1 (l’année de l’exercice des options) selon l’alinéa 53(1)b) LIR, la disposition des actions lors de la dissolution d’Opco pour un montant nul provoquera une perte en capital de 200 000 $. 

Afin de pouvoir utiliser cette perte à l’encontre de l’avantage imposable calculé selon l’alinéa 7(1)a) LIR, l’employé pourrait effectuer le choix prévu à l’alinéa 50(1)b) LIR afin que cette perte soit considérée comme une «perte au titre d’un placement d’entreprise» si les conditions de cette disposition sont rencontrées:

50(1) Créances reconnues comme irrécouvrables et actions d'une société en faillite —Pour l'application de la présente sous-section, lorsque, selon le cas:

[…]

b) une action du capital-actions d'une société (autre qu'une action reçue par un contribuable en contrepartie de la disposition d'un bien à usage personnel) appartient au contribuable à la fin d'une année d'imposition et:

(i) soit la société est devenue un failli au cours de l’année,

(ii) soit elle est une personne morale visée à l'article 6 de la Loi sur les liquidations, insolvable au sens de cette loi et au sujet de laquelle une ordonnance de mise en liquidation en vertu de cette loi a été rendue au cours de l'année,

(iii) soit les conditions suivantes sont réunies à la fin de l'année:

(A) la société est insolvable,

(B) ni la société ni une société qu'elle contrôle n'exploite d'entreprise,

(C) la juste valeur marchande de l'action est nulle,

(D) il est raisonnable de s'attendre à ce que la société soit dissoute ou liquidée et ne commence pas à exploiter une entreprise,

le contribuable est réputé avoir disposé de la créance ou de l'action à la fin de l'année pour un produit nul et l'avoir acquise de nouveau immédiatement après la fin de l'année à un coût nul, à condition qu'il fasse un choix, dans sa déclaration de revenu pour l'année, pour que le présent paragraphe s'applique à la créance ou à l'action.

Dans la mesure où le choix de l’alinéa 50(1)b) LIR ne peut être effectué, notamment si la société émettrice n’a pas le statut de «société exploitant une petite entreprise», la dissolution d’Opco engendrera une perte en capital ne pouvant être utilisé pour réduire l’avantage imposable lié à l’exercice des options d’achat d’actions. 

L’employé sera donc grandement pénalisé par cette situation. Il appert que la seule façon d’éviter ce résultat serait de maintenir Opco en existence pour une période indéterminée afin d’éviter de déclencher une disposition des actions acquises lors de l’exercice des options.

L’Agence du revenu du Canada reconnaît cette problématique et confirme dans l’interprétation technique qu’aucune disposition prévue dans la LIR ne prévoit de mécanisme pour atténuer cette situation.

1. ARC, Interprétation technique (TWF) 2017-0692931E5, Employee Stock Options — Bankruptcy, 28 mai 2018.