Allocation versée par le propriétaire d’immeuble: comment la qualifier?

Une décision intéressante a été rendue au cours de l’été dernier.^[1] En effet, la Cour du Québec devait déterminer le traitement fiscal d’une allocation de 4,6 millions de dollars versée par un propriétaire immobilier à son locataire commercial afin de financer l’aménagement des lieux nouvellement loués.

La question centrale était de savoir si cette somme constituait une dépense courante déductible dans l’année où elle a été versée ou si elle devait plutôt être considérée comme un prêt ou une dépense devant être amortie sur la durée du bail.

41 Victoria SENC («SENC») est une société en nom collectif qui exploite une entreprise de location d’immeubles commerciaux. Durant la période pertinente, elle comptait trois associés: Camille Villeneuve, détenant 50 % des parts, ainsi que Pierre Villeneuve et Gilles Desjardins, détenant chacun de 25 % des parts.

En 2010, SENC a acquis un immeuble commercial situé au 41, rue Victoria à Gatineau. Au départ, une partie importante de l’immeuble était louée à la Caisse Desjardins. Toutefois, en 2013, la Caisse Desjardins a quitté les lieux. Le départ de ce locataire a laissé l’immeuble vacant et a créé un manque à gagner important pour SENC.

À l’automne 2013, Brookfield Renewable Energy Group («Brookfield»), un important groupe d’entreprises, cherchait de nouveaux locaux pour ses activités à Gatineau. Son courtier immobilier a demandé à plusieurs promoteurs de présenter des propositions de location. Dans cette demande de propositions, il était expressément demandé que les propriétaires incluent une formule permettant une contribution du locateur aux aménagements locatifs requis par Brookfield.

À la suite des négociations, un bail commercial de 15 ans fut conclu le 22 avril 2014 entre SENC et Brookfield.

Le bail prévoyait que Brookfield serait responsable de faire exécuter, à ses frais, les travaux d’aménagement intérieur nécessaires à ses opérations. Il prévoyait également que SENC verserait à Brookfield une allocation pouvant atteindre 40 dollars par pied carré afin de couvrir une partie de ces coûts d’aménagement.

À noter que cette allocation devait être «remboursée» par le locataire sur la durée du bail au moyen d’une augmentation du loyer de base.

Le 1^er décembre 2015, Brookfield a réclamé une allocation de 4,6 millions de dollars. SENC a versé cette somme et l’a immédiatement déduite de son revenu imposable pour l’année 2015. Cette déduction a généré une perte d’entreprise d’environ 5,7 millions de dollars, laquelle a ensuite été attribuée aux associés selon leur participation respective dans SENC.

L’ARQ estimait que cette allocation ne constituait pas véritablement une dépense courante. Selon elle, la structure prévue au bail démontrait plutôt qu’il s’agissait essentiellement d’une avance de fonds ou d’un prêt consenti par le locateur à son locataire.

L’ARQ s’appuyait notamment sur le fait que le bail prévoyait que le montant versé à Brookfield serait récupéré progressivement par l’intermédiaire des loyers futurs. Selon l’ARQ, la société ne s’était donc pas réellement appauvrie de façon définitive. Elle conservait plutôt une créance devant être remboursée au fil du temps.

À titre subsidiaire, même si l’allocation n’était pas un prêt, l’ARQ soutenait qu’elle ne pouvait être déduite entièrement en 2015. Elle aurait plutôt dû être amortie linéairement sur toute la durée du bail afin de faire correspondre la dépense aux revenus futurs générés grâce à la présence de Brookfield comme locataire.

Sur cette base, l’ARQ a réduit considérablement les pertes fiscales de SENC et a établi de nouvelles cotisations à l’encontre des trois associés. Elle leur a également imposé des pénalités pour négligence flagrante, estimant qu’ils auraient dû savoir que le traitement fiscal adopté était inadmissible.

De leur côté, les demandeurs soutenaient que l’allocation représentait un véritable paiement incitatif à la location («PIL»). Selon eux, Brookfield avait demandé cet avantage dans le cadre des négociations ayant mené à la signature du bail et celui-ci constituait une condition économique essentielle pour attirer un locataire de premier ordre dans un immeuble alors vacant.

Selon les demandeurs, l’allocation faisait partie intégrante du mécanisme économique du bail et elle devait être analysée comme une dépense engagée pour gagner un revenu de location. Ils s’appuyaient notamment sur les arrêts Canderel^[2], Ikea^[3] et Toronto College Park^[4].

Ils soutenaient également que leur traitement comptable et fiscal était conforme aux principes comptables généralement reconnus et qu’il présentait une image fidèle de leurs revenus. En l’espèce, ils avaient consulté des fiscalistes et comptables professionnels avant de produire leurs déclarations fiscales, ce qui excluait, selon eux, toute forme de négligence flagrante.

Le juge Davignon rappelle d’abord qu’en droit fiscal québécois comme en droit civil, les rapports juridiques librement établis par les parties doivent généralement être respectés. Les autorités fiscales ne peuvent pas simplement substituer leur propre qualification juridique à celle que les parties ont effectivement créée, sauf dans des circonstances exceptionnelles.

Après avoir examiné le bail dans son ensemble, la Cour conclut que l’objet essentiel du contrat est clairement un contrat de louage. Brookfield cherchait des locaux à louer et non un financement. De son côté, SENC cherchait un locataire à long terme afin de rentabiliser son immeuble vacant.

Le Tribunal reproche à l’ARQ d’avoir isolé le mot «remboursement» figurant à l’article 11.2 du bail pour conclure à l’existence d’un prêt. Selon le juge, cette approche contrevient aux règles d’interprétation contractuelle, lesquelles exigent qu’une clause soit interprétée en fonction de l’ensemble du contrat.

L’analyse révèle plusieurs caractéristiques incompatibles avec un prêt, à savoir qu’aucun intérêt n’était payable, aucune garantie n’avait été exigée, le bail ne prévoyait aucun remboursement accéléré en cas de défaut, en cas de destruction de l’immeuble, le solde non «remboursé» disparaissait et finalement, lors de la vente de l’immeuble, il n’y a eu aucune cession de créance.

Selon le Tribunal, ces éléments démontrent clairement que l’allocation n’était pas un prêt mais bien un paiement visant à convaincre Brookfield de signer un bail de longue durée.

Le Tribunal conclut que l’allocation de 4,6 millions de dollars constitue juridiquement un paiement incitatif à la location. Il s’agit d’une dépense engagée par le locateur afin d’obtenir un avantage commercial important, soit la signature d’un bail à long terme avec un locataire prestigieux.

Le juge note également que cette allocation a été demandée par le courtier de Brookfield dès l’appel d’offres initial. Même si certains représentants de Brookfield ont indiqué que cette allocation n’était pas nécessairement déterminante à elle seule, elle demeurait néanmoins une condition faisant partie du cadre général des négociations.

Pour le Tribunal, le fait que Brookfield ait éventuellement remboursé économiquement ce montant au moyen d’un loyer plus élevé n’a pas pour effet de transformer l’allocation en prêt. Le paiement et le loyer formaient ensemble un ensemble cohérent de conditions économiques négociées entre les parties.

Le Tribunal s’est ensuite penché sur la conformité du traitement fiscal adopté par les contribuables avec les principes comptables généralement reconnus.

L’experte comptable Audrey Mercier a expliqué qu’au moins trois traitements comptables étaient envisageables pour l’allocation. Parmi ceux-ci figurait la méthode choisie par SENC, soit la comptabilisation immédiate de la dépense dans l’année où elle avait été engagée. Selon l’experte, cette méthode était parfaitement acceptable et conforme aux normes comptables applicables aux entreprises à capital fermé.

Le Tribunal a retenu cette opinion et conclut que l’approche choisie par SENC constitue une pratique reconnue dans le marché immobilier commercial.

L’élément déterminant de l’analyse repose sur l’application des enseignements de l’arrêt Canderel. Pour le juge Davignon, la situation de SENC est pratiquement identique à celle examinée par la Cour suprême. Le paiement de 4,6 millions de dollars a notamment permis:

• de trouver rapidement un locataire majeur;
• d’éviter qu’un immeuble demeure vacant;
• de générer immédiatement des revenus locatifs;
• d’améliorer la rentabilité globale du projet immobilier.

Le Tribunal conclut donc que la déduction intégrale de l’allocation en 2015 est compatible à la fois avec la jurisprudence et avec les principes fiscaux fondamentaux.

Compte tenu de la conclusion selon laquelle les déclarations fiscales étaient correctes, le Tribunal estime que les pénalités imposées par l’ARQ doivent être annulées.

Le juge ajoute toutefois qu’il aurait annulé les pénalités même si les contribuables avaient perdu sur le fond du litige. La preuve démontrait qu’ils avaient sollicité l’avis de plusieurs professionnels qualifiés, dont des fiscalistes, des comptables et une experte-comptable. Ils avaient suivi les conseils reçus de bonne foi.

La Cour du Québec conclut donc que l’allocation de 4,6 millions de dollars versée par 41 Victoria SENC à Brookfield constituait un véritable paiement incitatif à la location et non un prêt. Cette dépense avait été engagée dans le but de gagner des revenus de location et pouvait donc être déduite intégralement dans l’année 2015.

Cette décision constitue une réaffirmation importante des principes dégagés par la Cour suprême dans la trilogie Canderel et confirme qu’un paiement incitatif versé à un locataire commercial demeure, dans les circonstances appropriées, une dépense courante immédiatement déductible lorsque ce paiement sert à générer des revenus locatifs et qu’il reflète fidèlement la réalité économique de l’entreprise.