De meeste wetgevingen van onze buurlanden kennen een of andere vorm van de pre-pack. En dat in het kader van procedures die we ‘out of the Court’ noemen. Men is het er unaniem over eens dat publiciteit rond insolventieprocedures negatieve gevolgen heeft voor de schuldenaar die zich in een opschorting of faillissement bevindt. En dat slechte publiciteit vaak de finale mokerslag is voor bedrijven in moeilijkheden.
Alhoewel deze procedure in de laatste rechte lijn van de voorbereiding om de verkeerde redenen is stopgezet, lijkt het ons nuttig om ze te vermelden. Want we kunnen niet uitsluiten dat ze een herkansing krijgt. En misschien inspireert deze techniek de uitvoerders van de herstructurering wel in het kader van de preventieve maatregelen, gebundeld in titel IV van boek XX van het WER.
Waarom pre-pack?
De wet van 31 januari 2009 over de continuïteit van ondernemingen (WCO) had onder druk van de deskundigen van de herstructureringswet, die wezen op het ontbreken van preprocedurale instrumenten, al twee vernieuwingen ingevoerd die onvoldoende werden benut. Enerzijds de ondernemingsbemiddelaar van artikel 13 WCO, anderzijds het minnelijk akkoord van artikel 15 WCO (met uitzondering van de gerechtelijke saneringsprocedure).
Ondanks de gemiste kansen van deze nieuwigheden, is men deze preprocedurale instrumenten door hun efficiëntie en discretie toch blijven doordrukken. En gezien de positieve ervaring in de buurlanden werd in wetsvoorstel nr. 2407 de pre-pack geïntroduceerd.
In feite is de pre-pack de juridische tegenhanger van een herstructureringstechniek die onze Nederlandse vrienden vaak gebruikten: de ‘sterfhuisconstructie’. Bij deze techniek werd het kaf van het koren gescheiden, of de dode takken van de boom geknipt, om zo de gezonde onderdelen van het bedrijf veilig te stellen. Hetzij door een witte ridder, hetzij door een groep ondernemingen waarvan het bedrijf in moeilijkheden deel uitmaakte. In dat geval kon men spreken van zelfoverdracht.
Waaruit bestond de pre-pack precies?
Geïnspireerd door het Nederlandse recht kon een schuldenaar in faillissement op grond van het wetsvoorstel een verzoekschrift indienen bij de rechtbank van zijn hoofdzetel. Hij kon dan het belang van een stil en snel faillissement toelichten. Werd het verzoekschrift gegrond bevonden? Dan wees de rechtbank een precurator en precommissaris aan die moesten nagaan of het doel van de overdracht dat de schuldenaar opgaf, haalbaar was. Hiervoor werd een korte tijdslimiet vastgesteld.
Dit project werd door de vakbonden afgekeurd. De tegenstanders van deze uitstekende maatregel baseerden zich vooral op het Smallsteps-arrest van 22 juni 2017. Om de minister zover te krijgen dat hij de bepalingen introk die hem na aan het hart lagen en die voor kritiek vatbaar waren. Dit merkte ook R. Aygogdu op in zijn interventie (zie nota).
Dit is nog maar het begin, we vechten verder!
Ondanks deze mislukking is nog niet alles verloren. Het is niet uitgesloten dat de wetgever, geconfronteerd met het protest van de doctrine, het werk weer opneemt. En vooral: er zijn nog andere preventieve maatregelen waarmee bedrijven in moeilijkheden – met een beetje verbeeldingskracht – dezelfde resultaten kunnen bereiken.
In het kader van de WCO voerde de rechtbank van koophandel van Nijvel al een vindingrijke maar correcte toepassing van de wet uit. De combinatie van de benoeming van een bedrijfsbemiddelaar en een overdracht onder gerechtelijk gezag (WCO 3) leidde tot een snel herstel van de activiteiten en het vermogen van het bedrijf.
Gezien de nieuwe bepalingen met betrekking tot de bedrijfsombudsman en zijn rol bij het sluiten van preprocedurale minnelijke schikkingen, kan het huidige fiasco van de pre-pack worden omzeild. En dat dankzij de slogan uit 1968: verbeelding aan de macht!
