Wannes Vandenbussche publiceerde een bijdrage over de bewijsrisicoverdeling bij de schending van informatieplichten in het Tijdschrift voor Procesrecht en Bewijsrecht
U vindt de volledige tekst ook in Jura.
In het Belgische recht is het anno 2020 nog steeds een discussiepunt wie de bewijslast draagt van de schending van een informatieverplichting. Moet de informatiegerechtigde (zoals de patiënt of cliënt) bewijzen dat de professioneel zijn informatieverplichting niet heeft nageleefd? Of volstaat het dat de informatiegerechtigde aantoont dat er een wettelijke of contractuele informatieverplichting op de professioneel (zoals de arts, advocaat of beleggingsadviseur) rust, waarna het aan die laatste toekomt om de naleving van zijn verplichting te bewijzen? Het antwoord op die vraag is niet onbelangrijk. Indien het bewijsrisico op de informatiegerechtigde rust, moet hij richting een mogelijke schadevergoeding drie moeilijke hordes nemen (het aantonen van fout, oorzakelijk verband en schade). Indien het bewijsrisico op de professioneel rust, valt het bewijs van de fout of de tekortkoming van de professioneel alvast weg.
In de afgelopen jaren is de slinger geregeld naar de andere kant geslagen. Het traditionele uitgangspunt was dat de informatiegerechtigde de tekortkoming aan een informatieplicht moest bewijzen. Nadat er eind jaren negentig onder invloed van de rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie een zekere tendens ontstaan was om het bewijsrisico op de professioneel te laten rusten, bevestigde het Belgische Hof van Cassatie in 2004 het traditionele uitgangspunt. Het bewijsrisico ligt bij de partij die een tekortkoming aan een informatieplicht aanvoert.
Na een decennium windstilte zorgde het cassatiearrest van 25 juni 2015 over de deontologische informatieverplichting van de advocaat in 2015 voor ophef. Het Hof van Cassatie oordeelde dat de advocaat moet bewijzen dat hij zich van zijn plicht heeft gekweten om zijn cliënt in te lichten. Het zou niet aan de cliënt toekomen om het negatieve feit aan te tonen dat de vereiste informatie niet werd gegeven. Sinds dit kwestieuze cassatiearrest ging de feitenrechtspraak in twee richtingen. Deze tegenstrijdige rechtspraak beperkte zich niet tot beslissingen over de informatieplicht van de advocaat. Zij strekte zich uit tot alle mogelijke professionelen (zoals de arts, de verzekeringstussenpersoon of de aannemer).
Het wekt dan ook geen verbazing dat het Hof van Cassatie zich opnieuw heeft moeten uitspreken over de problematiek. Zowel in een arrest van 11 januari 2019 als in een arrest van 18 januari 2020 legt het Hof de bal opnieuw in het kamp van de informatiegerechtigden.
Het arrest van 11 januari 2019 betreft een waarschuwingsplicht van een verpleegkundige. De appelrechters leggen het bewijsrisico van het voldoen aan die informatieplicht bij de verpleger. Het Hof van Cassatie vernietigt deze beslissing. Overeenkomstig art. 1315 BW en 870 Ger.W. moet de benadeelde die beweert dat hij schade heeft geleden wegens miskenning van een buitencontractuele informatieplicht, niet alleen bewijzen dat de aangesprokene hem deze informatie had moeten geven maar ook dat hij dat niet heeft gedaan.
Aan het arrest van 18 juni 2020 ligt een discussie ten grondslag over de vraag of de patiënt al dan niet geïnformeerd, voorafgaandelijk en vrij heeft toegestemd met de ingreep die de arts heeft uitgevoerd (de zgn. “informed consent” uit artikel 8 van de Wet Patiëntenrechten). In dezelfde bewoordingen als met het arrest van 11 januari 2019 bevestigt het Hof dat de patiënt die aanvoert dat hij schade heeft geleden doordat de arts heeft nagelaten hem de in art. 8 van de Wet Patiëntenrechten bepaalde informatie te verschaffen, niet alleen moet bewijzen dat de arts hem de informatie daadwerkelijk had moeten geven, maar ook dat hij dat niet heeft gedaan.
Meerdere commentatoren reageerden positief op het arrest van 11 januari 2019. Het ligt in de lijn der verwachtingen dat hetzelfde geldt voor het arrest van 18 juni 2020. Sommigen bestempelen deze uitspraak reeds als een mijlpaalarrest over het bewijs van informed consent. Los van de eigenheden van de medische sector legt het Hof van Cassatie nu alvast twee keer op korte tijd het bewijsrisico van de schending van informatieplichten bij de informatiegerechtigde. Dat is terecht. Er is geen enkele reden waarom de feiten onderliggend aan een vordering voor schending van informatieplichten een andere behandeling zouden moeten krijgen dan deze bij ieder ander type aansprakelijkheidsvordering. Niettemin blijft er nog altijd ruimte voor discussie. De uiteenlopende aard van de informatieplichten (inspannings- versus resultaatsverbintenis, specifieke versus niet-specifieke informatieplicht) kan inspiratie bieden aan auteurs die menen dat de tegenstrijdige (cassatie)arresten te verzoenen zijn. Bovendien is het nog steeds uitkijken naar het standpunt dat de Franstalige afdeling van het Hof van Cassatie, die in het arrest van 25 juni 2015 bij de professioneel heeft gelegd, in een volgend arrest zal innemen.
De inwerkingtreding op 1 november 2020 van Boek 8 Bewijs van het nieuw Burgerlijk Wetboek zal in ieder geval niets veranderen aan de voorgaande problematiek. Het was ook niet opportuun om in een algemeen deel over bewijs één specifiek discussiepunt te regelen. Boek 8 zal de rechter daarentegen wel extra handvaten aanreiken om aan een mogelijke bewijsnood van de informatiegerechtigde tegemoet te komen. Zo kan hij op basis van artikel 8.6 de bewijsstandaard verlagen voor negatieve feiten (zoals de niet-naleving van de informatieplicht). In heel uitzonderlijke gevallen, wanneer aan de restrictieve criteria van artikel 8.4, vijfde lid is voldaan, zou hij zelfs het bewijsrisico kunnen omkeren. De toekomst belooft boeiend te worden.
