Grondwettelijk Hof vernietigt dataretentiewet opnieuw

Het Grondwettelijk Hof heeft op 22 april 2021 de Belgische bewaarplicht van telecomgegevens vernietigd. Die beslissing kwam niet geheel onverwacht aangezien de bewaarplicht al jaren onder vuur ligt wegens privacybezorgdheden. Toen de hervormde dataretentiewet van 29 mei 2016 het voorwerp werd van een vernietigingsberoep, stelde het Grondwettelijk Hof enkele prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Op 6 oktober 2020 volgde de uitspraak van de Luxemburgse rechters, die het Grondwettelijk Hof nu vrijwel klakkeloos overneemt. Het Hof geeft in zijn arrest geen hints aan de wetgever om de Europese rechtspraak in praktisch werkbare regels om te zetten.

Het Hof van Justitie besliste dat de bewaring van verkeers- en locatiegegevens met het oog op de strijd tegen ernstige criminaliteit en de vrijwaring van de openbare veiligheid gericht moet zijn. De categorieën van te bewaren gegevens, de communicatiemiddelen, de geviseerde personen en de bewaartermijn moeten worden beperkt tot wat strikt noodzakelijk is. Toch zijn enkele uitzonderingen mogelijk. Zo kan een algemene en ongedifferentieerde bewaarplicht van verkeers- en locatiegegevens worden opgelegd in geval van een bedreiging voor de nationale veiligheid, bijvoorbeeld wanneer een terroristische aanslag dreigt. Ook een algemene en ongedifferentieerde bewaarplicht van identificatiegegevens is mogelijk met het oog op bestrijding van criminaliteit in het algemeen. De bewaring van IP-adressen van de oorsprong van communicatiegegevens kan ten slotte enkel plaatsvinden met het oog op de bestrijding van zware criminaliteit of ter vrijwaring van de openbare of nationale veiligheid (HvJ 6 oktober 2020, C-511/18, C-512/18 en C-520/18, ‘La Quadrature du net’, zie ook Juristenkrant 21 oktober 2020, nr. 416).

Niet alleen de wetgever…

Terwijl de Franse raadsheren van de Conseil d’Etat een dag eerder meer vrijheid namen in de interpretatie van het Europese arrest, kopieert het Grondwettelijk Hof het bijna volledig in zijn beslissing van 22 april. Het gevolg is een vernietiging van de Belgische bewaarplicht over de hele lijn. Nochtans had de regering gevraagd om de bewaarplicht voor identificatiegegevens staande te houden, nu die Europees wel door de beugel kan zoals hierboven werd aangegeven. Het Grondwettelijk Hof gaat daar niet op in, omdat het onderscheid in de Belgische wet niet precies overeenstemt met dat van het Hof van Justitie. De wetgever moet met andere woorden beginnen met een schone lei.

Het is ondertussen meer dan duidelijk dat bijkomende waarborgen op het vlak van toegang tot gegevens niet volstaan om een algemene bewaarplicht te rechtvaardigen. De nieuwe bewaarplicht moet gericht zijn en kan slechts in uitzonderlijke gevallen algemeen zijn. De Belgische wetgever gaf in 2016 aan dat het onmogelijk is om een gerichte bewaring in te voeren zonder dat die discriminatoir is, maar die moeilijke taak staat hem nu wel te wachten. Opsporingsinstanties vrezen immers met lege handen achter te blijven in dossiers waarin ze geen beroep meer kunnen doen op de resultaten van een zogenaamd telefonieonderzoek. Zij weten doorgaans namelijk niet op voorhand waar, wanneer en door wie een misdrijf zal worden gepleegd. Een nieuwe, evenwichtige dataretentieregeling is dan ook van groot belang.

Bij het uitwerken van een nieuw kader is het aangewezen dat de wetgever verder kijkt dan het antwoord op de drie prejudiciële vragen en ook rekening houdt met andere bekommernissen van het Hof van Justitie. Dat legde ook het bevel tot spoedbewaring van verkeers- en locatiegegevens (artikel 39ter en 39quater Sv.) en de verzameling van diezelfde gegevens in real time (artikel 88bis Sv.) aan banden in strafonderzoeken. In een recenter arrest stelde het Hof van Justitie daarnaast bijkomende voorwaarden op het vlak van toegang tot bewaarde verkeers- en locatiegegevens. De instantie die toegang verleent, mag niet betrokken zijn bij de uitvoering van het strafrechtelijk onderzoek en moet neutraal zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure (HvJ 2 maart 2021, C‑746/18). De Belgische situatie – waarin de onderzoeksrechter het gerechtelijk onderzoek leidt én de toetsing uitvoert – lijkt in dat licht problematisch. De onderzoeksrechter die eenzelfde toegang verleent in het kader van een mini-instructie, lijkt dan weer toegelaten op basis van de bewoordingen van het Hof van Justitie.

…ook de strafrechters aan zet

Niet alleen de wetgever, maar ook de strafrechters wacht een belangrijke opdracht. Onder impuls van het Hof van Justitie heeft het Grondwettelijk Hof de gevolgen van de vernietigde wetgeving immers niet gehandhaafd. De strafrechters zullen nu moeten oordelen over het lot van onrechtmatig bewaarde gegevens die als bewijs worden gebruikt. Ze moeten daarbij rekening houden met de algemene principes van bewijsuitsluiting (artikel 32 V.T.Sv.) en met de rechtspraak van het Hof van Justitie. Dat stelde in het arrest van 6 oktober 2020 dat een bewijsmiddel moet worden uitgesloten als het betrekking heeft op een technisch gebied waarvan de strafrechter geen kennis heeft, als het een doorslaggevende invloed kan hebben op de rechterlijke beoordeling en de partij het niet op zinvolle wijze kan toelichten.

Bewijs dat niet aan tegenspraak is onderworpen, moet in principe sowieso worden geweerd. Het was dus niet helemaal duidelijk of het Hof van Justitie met die stelling iets toevoegt aan de geldende bewijsuitsluitingsregels in artikel 32 V.T.Sv. (zie hierover Pieter Tersago, ‘Vraagt Hof van Justitie aanpassing bewijsuitsluitingsregels in strafzaken?’, Juristenkrant 2020, afl. 418, 13). Jammer genoeg laat het Grondwettelijk Hof dat in het midden. De correctionele rechtbank in Antwerpen besliste eind vorig jaar alvast om de onrechtmatig bewaarde gegevens niet te weren en argumenteerde die beslissing met uitvoerige verwijzingen naar de rechtspraak van het Hof van Justitie op dat punt (Corr. Antwerpen, 17 december 2020, niet-gepubliceerd). Het ziet er dus naar uit dat de vernietigde wet nog tot veroordelingen zal kunnen leiden, maar wellicht niet meer voor lang…