Actionnaires considérés liés aux fins de l’alinéa 160(1)c) LIR

Exprimé en termes généraux, le paragraphe 160(1) LIR prévoit que si une personne transfère des biens à certaines personnes avec lesquelles il a un lien de dépendance, tel qu’à son époux ou à son conjoint de fait, sans contrepartie ou en échange d’une contrepartie qui est inférieure à la juste valeur marchande des biens transférés, le ministre du Revenu national peut établir une cotisation à l’égard du bénéficiaire du transfert pour une partie ou la totalité de l’impôt impayé de l’auteur du transfert.

Cependant, en présence de deux actionnaires n’ayant aucun lien de dépendance au sens des alinéas 251(1)a) et b) LIR et détenant chacun 50 % des actions d’une société, peut-on considérer qu’ils soient liés aux fins de l’alinéa 160(1)c) LIR par l’entremise de l’alinéa 251(1)c) LIR ?

C’est une des questions auxquelles la CCI a été confrontée dans la récente décision McCague c. Le Roi^[1].

Les faits

Les faits de cette cause sont très simples. En voici un résumé.

M. Ross McCague est un diplômé universitaire en économie et sciences politiques. Après avoir travaillé trois ans dans la vente de produits d’assurance, il a réorienté sa carrière vers le domaine de la construction. De 2000 à 2008, il a été activement impliqué avec des partenaires dans deux sociétés liées à la construction et à la rénovation. Au cours de ces années, il a développé d’habiles compétences particulièrement en gestion des opérations.

En 2008, il a fait la connaissance de Robert Jones qui opérait déjà deux sociétés qui s’étaient fait une niche dans la démolition, la rénovation ou la réhabilitation d’immeubles ayant été délaissés en faveur des institutions financières après avoir servi de plantations de drogues. Messieurs McCague et Jones ont alors créé une troisième société (2189632 Ontario Inc., ci-après «218») de laquelle chacun était directeur et détenait 50 % des actions votantes et participantes. Compte tenu de son expérience passée et de ses intérêts, M. McCague s’occupait particulièrement des opérations de 218 en plus des achats et du paiement des fournisseurs, mais pas de la comptabilité comme telle. Par ailleurs, il était l’un des signataires autorisés pour les affaires bancaires de la société.

Les affaires de 218 ont rapidement progressé. Le bénéfice net est passé de 90 000 $ en 2009 à 524 000 $ en 2010, année au cours de laquelle la société avait œuvré dans 500 projets. Toujours en 2010, le salaire de M. McCague s’approchait des 300 000 $. Même après les impôts de la société, les bénéfices nets s’élevaient à près de 450 000 $, de sorte que Messieurs McCague et Jones ont décidé de déclarer et verser des dividendes totaux de 430 000 $, soit 215 000 $ à chacun d’eux lors d’une réunion du conseil d’administration en la présence de leur comptable ayant présenté les états financiers de la société 218.

Il n’existait aucune convention entre actionnaires et M. McCague avait plein accès à toute l’information financière de la société 218.

Cependant, les affaires ralentirent sérieusement en 2011, la majorité des contrats de rénovation et de réhabilitation des immeubles ayant été transférés à une autre société détenue par M. Jones. En bref, la relation d’affaires entre McCague et Jones cessa en 2011. Apparemment, aucun des deux ex-partenaires n’a vu au paiement des impôts de 218 pour l’année 2010.

La société étant devenue insolvable, le ministre du Revenu a donc émis un avis de cotisation à l’égard de M. McCague pour les sommes dues par 218. Un autre avis de cotisation a également été émis pour des déductions à la source (DAS) non remises par la société 218. Cet aspect n’est toutefois pas considéré dans le présent texte.

M. McCague a contesté cette réclamation (ainsi que celle concernant les DAS non remises) devant la CCI alléguant ne devoir aucune somme puisqu’il n’était pas lié à la société 218.

Le droit et l’analyse

Essentiellement, la question de droit que devait trancher la CCI se résume comme suit: Est-ce que M. McCague avait un lien de dépendance avec la société 2189632 Ontario Inc. ?

Les dispositions pertinentes

Le lecteur pourra consulter en Annexe 1 les dispositions pertinentes, en l’espèce le paragraphe 160(1) LIR, qui vise les transferts à une personne ayant un lien de dépendance avec l’auteur, ainsi que les paragraphes 251(1) et (2) LIR pour la notion de lien de dépendance.

La CCI

Tel que mentionné en introduction, exprimé en termes généraux, le paragraphe 160(1) LIR prévoit que si une personne transfère des biens à certaines personnes avec lesquelles elle a un lien de dépendance sans contrepartie ou en échange d’une contrepartie qui est inférieure à la juste valeur marchande des biens transférés, le ministre du Revenu national peut établir une cotisation à l’égard du bénéficiaire du transfert pour tout ou partie de l’impôt impayé de l’auteur du transfert.

En l’espèce, il a été établi que M. McCague et M. Jones n’avaient aucun lien de dépendance pouvant être fondé sur un lien familial ou de sang au sens des alinéas 251(1)a) ou b) ou du paragraphe 251(2) LIR et, de toute évidence, qu’aucun n’était l’époux ou le conjoint de fait de l’autre, ou une personne devenue depuis son époux ou conjoint de fait au sens de l’alinéa 160(1)a) LIR.

La CCI, sous la plume de l’honorable juge Ezri, ajoute qu’aucun actionnaire ne détenait un contrôle de droit sur la société 218:

[44] Il est également évident que M. McCague n’avait pas le contrôle de jure de 218.^[2] Il ne détenait pas suffisamment d’actions pour contrôler la société, et il n’existait aucun accord entre actionnaires qui lui conférait ou lui retirait le contrôle. En quelque sorte, le principe même d’un arrangement d’actionnariat à parts égales (50-50) est précisément de ne conférer le contrôle à aucune des parties, mais plutôt d’accorder à chaque actionnaire un droit de veto empêchant l’autre d’exercer un contrôle unilatéral. Il s’agit en réalité d’une reconnaissance tacite du fait que les actionnaires dirigeront l’entreprise ensemble ou pas du tout. [traduction]

Ainsi, la seule manière pour 218 de traiter avec eux sur une base non indépendante est en vertu de l’alinéa 251(1)c) LIR, à savoir:

c) dans les autres cas, la question de savoir si des personnes non liées entre elles n’ont aucun lien de dépendance à un moment donné est une question de fait. (notre souligné)

La jurisprudence

Dans son analyse, la Cour a mentionné qu’il existe un certain nombre de cas impliquant l’alinéa 160(1)c) LIR mettant en cause des actionnaires détenant des actions en parts égales. Cependant, la Cour note qu’il est important d’établir les distinctions qui s’imposent et de ne pas généraliser sans considérer le contexte dans chaque cas. Pour la Cour, la décision Veilleux^[3], relativement récente, est particulièrement inspirante car elle met en cause le versement de dividendes à deux actionnaires détenant chacun 50 % des actions de la société payante, comme dans le présent cas.

Se référant à l’arrêt de 2008 de la CSC dans McLarty^[4], la décision Veilleux fait état de critères d’analyse servant de guide afin de déterminer si des parties avaient, dans les faits, un lien de dépendance entre elles:

1. Y avait-il une volonté commune qui dirigeait la négociation pour les deux parties à la transaction ?
2. Les parties à la transaction agissaient-elles de concert, sans intérêts distincts ? et
3. Y avait-il un contrôle de facto ?

La Cour note que généralement, comme c’était le cas en l’espèce, c’est le deuxième critère qui fait l’objet de contestation.

De plus, la décision Veilleux cite les propos du juge Dussault de la CCI dans la décision de 1991 Fournier^[5], de laquelle nous pouvons en ressortir le passage suivant :

Lorsque les parties à une transaction agissent de concert, qu’elles ont des intérêts économiques similaires ou qu’elles agissent avec une intention commune, il est généralement admis qu’elles ne traitent pas entre elles à distance.

La décision Veilleux cite également le juge Dussault dans l’arrêt Gosselin^[6], une autre décision concernant également le versement de dividendes à deux actionnaires égalitaires:

[12] […] Premièrement, la question en litige est en réalité de savoir si l’appelant et Gestion Farrell & Gosselin, et non l’appelant et M. Farrell, traitaient entre eux à distance au moment du transfert. Le fait que l’appelant et M. Farrell agissaient de concert est clairement pertinent, puisqu’ils étaient les deux seuls actionnaires, à parts égales, et également les deux seuls administrateurs de la société. Deuxièmement, la situation dans laquelle se trouvaient les parties doit être analysée en fonction d’une transaction précise, et non de manière trop générale, puisque le critère fait précisément référence à des «parties à une transaction agissant de concert». La transaction en question, soit la déclaration et le versement d’un dividende en espèces, a entraîné un transfert de biens des actifs de la société vers les actionnaires. En tant qu’administrateurs agissant pour la société, l’appelant et M. Farrell ont transféré aux actionnaires — c’est-à-dire à eux-mêmes, et à eux seuls — des biens appartenant à la société, représentant une partie de ses bénéfices non distribués. Si l’on considère que les intérêts ultimes d’une société sont en réalité ceux de ses actionnaires ou, si l’on préfère, de ses propriétaires, au travers des actions qu’ils détiennent dans son capital-actions, il est difficile de voir des intérêts distincts lorsqu’il n’y a que deux actionnaires qui détiennent des actions de la même catégorie, avec les mêmes droits, et en proportions égales. Tel est le sens de la décision que j’ai rendue dans l’affaire Fournier, dont les faits étaient similaires à ceux de la présente affaire. [traduction] [soulignés de la Cour]

Par ailleurs, une autre décision citée dans Veilleux, celle du juge Archambault dans l’affaire Gestion Yvan Drouin^[7], relève deux points d’intérêt, à savoir:

1. «Il a été statué que la jurisprudence antérieure relative à la notion d’«agir de concert» examine si une personne agissant de concert avec une autre exerce elle-même le contrôle sur la société. Elle ne se demande pas si deux personnes agissant de concert exercent ensemble le contrôle sur la société.
2. En se référant à l’affaire HT Hoy Holdings, le juge Archambault a établi une distinction entre le fait d’avoir un objectif commun et celui d’avoir un intérêt commun dans une transaction. Deux actionnaires ou administrateurs peuvent avoir un objectif commun, par exemple celui de faire déclarer un dividende par la société. Cela ne signifie toutefois pas qu’ils poursuivent cet objectif avec un intérêt commun. L’intérêt de Gestion Drouin était très différent de celui de l’autre contribuable.» [nos soulignés]

La Cour a également fait un survol de la doctrine, notamment un article de Dean Blachford^[8] paru après l’arrêt Veilleux, mais en réaction à une autre décision, l’arrêt HLB Smith Holdings Ltd^[9], concernant le versement de dividendes en présence d’actionnaires 50 % / 50 %. En bref, Blachford remettait en question la conclusion que l’on doive considérer que deux actionnaires détenant chacun 50 % des actions agissent fondamentalement ou nécessairement sans lien de dépendance lorsqu’ils décident de déclarer des dividendes. M. Blachford supporte plutôt la proposition que le critère de l’«agir de concert» consiste à déterminer si une personne qui agit de concert avec une autre exerce, par elle-même, le contrôle de la société.

En conséquence, la Cour situe la problématique comme suit: il n’y a pas de règle générale qui détermine à tout coup si le versement de dividendes à deux actionnaires en parts égales (50 % / 50 %) constitue une transaction entre des personnes liées ou non. Dans tous les cas, ce sera une question de fait. Il faudra examiner le contexte, les circonstances, les relations entre les parties et d’autres éléments tels que le but, l’objectif du versement du dividende.

Dans certains cas, le versement de dividendes peut être lié aux besoins de la société elle-même ou à des exigences de structure corporative ou de réorganisation comme dans Gestion Yvan Drouin; dans d’autres cas, les dividendes ne visent que la satisfaction des actionnaires eux-mêmes, sans plus, comme c’est le cas dans la présente affaire et dans Veilleux.

Comme l’exprime la CCI au par. [64]: «bien que le versement d’un dividende dans le cadre d’un actionnariat à parts égales (50-50) ne constitue pas automatiquement une opération résultant d’une transaction entre personnes liées, il demeure néanmoins un type de transaction plus susceptible de faire l’objet d’un examen approfondi en tant que résultat d’un agissement de concert. La question de savoir ce qu’il faut pour éviter une telle conclusion dépend des faits propres à chaque situation.»

En finale, la Cour rejette l’appel de M. McCague, notamment pour les motifs suivants:

[67] […] Il en découle que je ne souscris pas à la manière dont l’appelant a formulé son argument fondé sur «l’intérêt commun». L’avocat de M. McCague a suggéré que les raisons pour lesquelles M. Jones aurait pu souhaiter un dividende n’étaient pas nécessairement les mêmes que celles de M. McCague, ni même alignées sur celles-ci. Cependant, comme je l’ai déjà indiqué, cet argument pousse l’analyse trop loin dans la nature des motivations personnelles de chaque actionnaire, plutôt que de s’attarder sur la nature commune de leurs motivations — c’est-à-dire que leurs raisons étaient personnelles et non liées aux affaires de l’entreprise. McCague a payé ses cartes de crédit, cotisé à ses REER et pris des vacances bien méritées. On ne sait pas si Jones a fait la même chose ou autre chose avec l’argent, et cela est sans importance. Ce qui importe, c’est qu’ils voulaient tous deux que 218 distribue ses bénéfices non répartis pour des raisons personnelles, et qu’ils ont agi de concert pour y parvenir. [nos soulignés]

Conclusion

La récente jurisprudence en matière de déclaration ou de versement de dividendes dans un contexte d’actionnariat restreint et égalitaire marque une certaine évolution dans l’interprétation de la LIR. Même s’ils n’ont aucun lien de jure entre eux, des actionnaires peuvent être considérés avoir transigé entre personnes liées au sens de la LIR aux fins du paragraphe 160(1) LIR s’ils ont, dans les faits, agi de concert dans la déclaration de dividendes. L’alinéa 251(1)c) LIR donne cette latitude aux tribunaux. Toutes les décisions mentionnées dans l’arrêt McCague font référence au versement de dividendes. Par ailleurs, rien ne force les autorités fiscales à s’en tenir aux dividendes. En fait, le paragraphe 160(1) LIR concerne le transfert d’un bien sans contrepartie suffisante. Il n’est pas restreint aux dividendes versés aux actionnaires. Il pourrait s’agir d’autres transferts de biens de la société.

Annexe 1 — Extraits de la LIR

Art. 160(1) Transfert de biens entre personnes ayant un lien de dépendance — Lorsqu’une personne a, depuis le 1^er mai 1951, transféré des biens, directement ou indirectement, au moyen d’une fiducie ou de toute autre façon à l’une des personnes suivantes:

a) son époux ou conjoint de fait ou une personne devenue depuis son époux ou conjoint de fait;

b) une personne qui était âgée de moins de 18 ans;

c) une personne avec laquelle elle avait un lien de dépendance,

les règles suivantes s’appliquent:

d) le bénéficiaire du transfert et l’auteur du transfert sont solidairement responsables du paiement d’une partie de l’impôt de l’auteur du transfert en vertu de la présente partie pour chaque année d’imposition égale à l’excédent de l’impôt pour l’année sur ce que cet impôt aurait été sans l’application des articles 74.1 à 75.1 de la présente loi et de l’article 74 de la Loi de l’impôt sur le revenu, chapitre 148 des Statuts révisés du Canada de 1952, à l’égard de tout revenu tiré des biens ainsi transférés ou des biens y substitués ou à l’égard de tout gain tiré de la disposition de tels biens;

e) le bénéficiaire du transfert et l’auteur du transfert sont solidairement responsables du paiement en vertu de la présente loi d’un montant égal au moins élevé des montants suivants:

(i) l’excédent éventuel de la juste valeur marchande des biens au moment du transfert sur la juste valeur marchande à ce moment de la contrepartie donnée pour le bien,

(ii) le total des montants représentant chacun un montant que l’auteur du transfert doit payer en vertu de la présente loi (notamment un montant ayant ou non fait l’objet d’une cotisation en application du paragraphe (2) qu’il doit payer en vertu du présent article) au cours de l’année d’imposition où les biens ont été transférés ou d’une année d’imposition antérieure ou pour une de ces années.

Toutefois, le présent paragraphe n’a pas pour effet de limiter la responsabilité de l’auteur du transfert en vertu de quelque autre disposition de la présente loi ni celle du bénéficiaire du transfert quant aux intérêts dont il est redevable en vertu de la présente loi sur une cotisation établie à l’égard du montant qu’il doit payer par l’effet du présent paragraphe.

Art. 251(1) Lien de dépendance — Pour l’application de la présente loi:

a) des personnes liées sont réputées avoir entre elles un lien de dépendance;

b) un contribuable et une fiducie personnelle (sauf une fiducie visée à l’un des alinéas a) à e.1) de la définition de fiducie au paragraphe 108(1)) sont réputés avoir entre eux un lien de dépendance dans le cas où le contribuable, ou une personne avec laquelle il a un tel lien, aurait un droit de bénéficiaire dans la fiducie si le paragraphe 248(25) s’appliquait compte non tenu de ses subdivisions b)(iii)(A)(II) à (IV);

c) dans les autres cas, la question de savoir si des personnes non liées entre elles n’ont aucun lien de dépendance à un moment donné est une question de fait.

(2) Personnes liées — Pour l’application de la présente loi, sont des personnes liées ou des personnes liées entre elles:

a) des particuliers unis par les liens du sang, du mariage, de l’union de fait ou de l’adoption;

b) une société et:

(i) une personne qui contrôle la société si cette dernière est contrôlée par une personne,

(ii) une personne qui est membre d’un groupe lié qui contrôle la société,

(iii) toute personne liée à une personne visée au sous-alinéa (i) ou (ii);

c) deux sociétés:

(i) si elles sont contrôlées par la même personne ou le même groupe de personnes,

(ii) si chacune des sociétés est contrôlée par une personne et si la personne contrôlant l’une des sociétés est liée à la personne qui contrôle l’autre société,

(iii) si l’une des sociétés est contrôlée par une personne et si cette personne est liée à un membre d’un groupe lié qui contrôle l’autre société,

(iv) si l’une des sociétés est contrôlée par une personne et si cette personne est liée à chaque membre d’un groupe non lié qui contrôle l’autre société,

(v) si l’un des membres d’un groupe lié contrôlant une des sociétés est lié à chaque membre d’un groupe non lié qui contrôle l’autre société,

(vi) si chaque membre d’un groupe non lié contrôlant une des sociétés est lié à au moins un membre d’un groupe non lié qui contrôle l’autre société.