Zonder inspanning krijgt werkgever een boete

In het derde steunpakket is opnieuw een boete opgenomen voor werkgevers. Geen baangarantie maar een inspanningsverplichting. Een werkgever die gebruikmaakt van staatssteun en toch iemand ontslaat op bedrijfseconomische redenen, moet contact opnemen met uitkeringsinstantie UWV om afspraken te maken over begeleiding naar ander werk. Doet werkgever dit niet dat staat daar een boete tegenover van 5 procent op de NOW-regeling. 

Er is wel een mogelijkheid om te herstructureren zonder dat dit effect heeft op de hoogte van de staatssteun. In de NOW 3.0 wordt de NOW-uitkering afgebouwd naar maximaal 60 procent. Om aanspraak te kunnen maken op de NOW 3.0 moet tot en met december het omzetverlies minimaal 20 procent zijn en van januari tot en met juni wordt dat minimaal 30 procent omzetverlies. Het verbod op bonussen, dividenduitkering en het inkopen van eigen aandelen blijft van kracht.


Herziene beslissing UWV

Werknemer raakt arbeidsongeschikt. Het UWV heeft een WGA-uitkering toegekend per 2 december 2019. Werknemer is hierbij voor 46,61% arbeidsongeschikt verklaard. Werknemer heeft bezwaar gemaakt tegen deze beslissing. Het UWV heeft haar beslissing herzien. ASVZ is op 2 juli 2020 tegen de beslissing op bezwaar van het UWV in beroep gegaan bij de bestuursrechter van de Rechtbank Rotterdam. Partijen worden verdeeld gehouden door de vraag voor wiens risico de gevolgen zijn van de herziene beslissing van het UWV van 5 juni 2020. Op basis van die beslissing is Werknemer namelijk geschikt voor het verrichten van haar eigen werkzaamheden en heeft ze geen recht op een WIA-uitkering. 

Nu de bestuursrechtelijke rechtsgang nog niet volledig is doorlopen, oordeelt de kantonrechter dat er geen redelijke mate van zekerheid bestaat dat in een eventuele bodemprocedure de door Werknemer gevorderde wedertewerkstelling zal worden toegewezen. Daarbij speelt een rol dat ASVZ de re-integratie van Werknemer zorgvuldig dient op te bouwen. De kantonrechter volgt ASVZ in haar stelling dat het niet verantwoord is, na een langdurige periode van arbeidsongeschiktheid, ineens over te gaan tot het laten terugkeren van Werknemer in haar oude functie met een volledige inzet van haar contracturen. Dit standpunt is bovendien in lijn met de re-integratie zoals deze door ASVZ op advies van de Bedrijfsarts is ingezet. Gelet op het bovenstaande is de gevorderde wedertewerkstelling thans in kort geding niet toewijsbaar. Wel zal ASVZ betalen conform de contractueel overeengekomen salarisschaal. Het verschil zal door ASVZ moeten worden betaald.


Controle op loonsteun gestart

Vanaf vandaag begint het UWV met de controle op de eerste ronde loonsteun. Het aanvragen van de steun was eenvoudig om massaontslagen te voorkomen. Ondernemers moesten aangeven hoeveel omzetdaling ze verwachtten en hoe hoog de loonkosten waren. Maar aan het begin van de coronacrisis was het voor ondernemers lastig om een inschatting te maken van een omzetdaling. Als een bedrijf toch meer omzet heeft gemaakt of als de loonkosten zijn gedaald, moet er worden terugbetaald. Verwacht wordt dat een groot deel van de bedrijven in ieder geval een deel van de steun moeten terugbetalen. Ondernemers hebben minimaal 24 weken om een aanvraag voor een definitieve berekening in te dienen, waarna het UWV een jaar de tijd krijgt om die af te handelen.


Poel van min-uren

Een kantinemedewerkster bij PDX heeft in de loop van haar arbeidscontract min-uren opgebouwd, omdat ze minder uren had gewerkt dan haar waren uitbetaald. PDX heeft die min-uren op de eindafrekening, nadat de kantinemedewerkster ontslag had genomen, in mindering gebracht. De kantinemedewerkster heeft dat aangevochten. PDX gaat in hoger beroep en noemt hier ook het geheimhoudingsbeding. Volgens PDX mag de kantinemedewerkster tegen niemand klagen over haar conflict met PDX in verband met het geheimhoudingsbeding. 

Het hof gaat er van uit dat de arbeidsovereenkomst inhield dat de kantinemedewerkster zelf ervoor moest zorgen dat zij aanvankelijk 30 uur, later 35 uur per week maakte, verdeeld over alle dagen van de week, behalve de vrijdag die vanaf eind 2016 haar vrije dag was. Daaruit volgt dat indien de kantinemedewerkster per week minder uren maakte, zij geen recht had op betaling van die min-uren, zodat PDX min-uren in beginsel mag verrekenen. 

Vervolgens rijst de vraag wie met de urenadministratie moet worden belast. Volgens de rechtbank en het hof ligt die taak bij werkgever. Van een goed werkgever mag worden verwacht dat deze zijn werknemer zo nodig aanstuurt op beheersing van het aantal min-uren, juist om te voorkomen dat er een ‘poel van min-uren’ ontstaat. Dat er tussen PDX en de kantinemedewerkster over min-uren is gesproken, acht het hof wel aangetoond. Van PDX mocht dan ook worden verwacht dat zij tenminste maandelijks (bv. op de loonstrook) de kantinemedewerkster inzicht gaf in de stand van het gewerkte uren waarvan PDX uitging. Of dit is gebeurd, is het hof niet duidelijk. 

Het hof zal PDX in staat stellen om alsnog de loonstroken over 2017 en januari 2018 in het geding te brengen. Als daarop duidelijk een negatief saldo aan meer-uren is vermeld, heeft PDX naar het oordeel van het hof voldoende aan haar verplichtingen op dit punt voldaan en mocht zij bij de eindafrekening 108,25 min-uren verrekenen. Indien PDX pas op 22 januari 2018 voor het eerst de stand van de min-uren aan de kantinemedewerkster heeft doorgegeven, oordeelt het hof dat zij dan geen aanspraak meer kon maken op het inhalen van min-uren die geruime tijd eerder waren ontstaan. Het hof volgt PDX niet in de schending van het geheimhoudingsbeding omdat het geheimhoudingsbeding niet ziet op dergelijke oprispingen over loonconflicten.


Disfunctionerende werknemer, voldoende gelegenheid tot verbetering?

In de jaren 2016, 2017 en 2018 heeft een Sales Area Manager de beoordeling “Needs Improvement” gekregen. In de jaren 2016 en 2017 wordt de beoordeling besproken en komen er verbeterpunten ter sprake. Gedurende 2018 hebben meerdere 1-op-1 gesprekken plaatsgevonden tussen de Sales Area Manager en zijn leidinggevende. Tijdens het eerste gesprek werd een actieplan besproken. De beoordeling van 2018 vermeldt dat de sales resultaten onder het gewenste niveau liggen en andere verbeterpunten aandacht behoeven. Op 1 april 2019 heeft de Sales Area Manager een Prestatieverbeteringsplan ontvangen voor de duur van 90 dagen. Tijdens de evaluatie blijven de verbeterpunten terugkeren waardoor het plan wordt verlengd. Tijdens de verlenging wordt een plan van aanpak van de Sales Area Manager gevraagd. Dit blijkt onvoldoende. In januari heeft werkgever de Sales Area Manager uitgenodigd voor een evaluatie van het verbetertraject. De Sales Area Manager meldt zich ziek. Omdat er een patstelling ontstaat verzoekt werkgever de rechter om de overeenkomst te ontbinden. 

De kantonrechter oordeelt dat het opzegverbod (gezien artikel 7:671b lid 6 BW) niet in de weg staat aan toewijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van de Sales Area Manager. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.Naar het oordeel van de kantonrechter heeft werkgever de Sales Area Manager voldoende in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren. De Sales Area Manager is ruimschoots de tijd en de begeleiding gegeven door werkgever om inzicht te tonen in zijn verbeterpunten en daaraan concrete actiepunten te koppelen om tot verbetering te komen. Het betoog van de Sales Area Manager dat hij onvoldoende gelegenheid heeft gehad zijn functioneren te verbeteren gaat dan ook niet op. De kantonrechter ziet geen reden om te oordelen dat herplaatsing van werkgever binnen een redelijke termijn nog mogelijk in de rede ligt. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van disfunctioneren. Er is geen aanleiding voor het toekennen van een billijke vergoeding.


Werkweek meer gevuld dan overeengekomen

Tussen werkgever en een vulploegmedewerker is sinds februari 2016 een arbeidsomvang van minimaal 2 en maximaal 12 uur per week overeengekomen. Op 2 juli 2018 heeft de gemachtigde van de vulploegmedewerker een verzoek gedaan tot aanpassing van de arbeidsomvang. Hierbij verwijst de gemachtigde naar de gemiddelde arbeidsomvang van 24,20 uur per week. Omdat de vulploegmedewerker minder wordt ingeroosterd heeft de gemachtigde aanspraak gemaakt op betaling van loon op basis van een arbeidsomvang van 24,2 uur per week. Tussen partijen is een discussie ontstaan over de vraag of de vulploegmedewerker recht heeft op een contract met een arbeidsomvang van 24,2 uur per week. 

De kantonrechter oordeelt dat de vulploegmedewerker recht heeft op een contract met een arbeidsomvang van 24,2 uur per week. De vulploegmedewerker heeft gesteld en met stukken onderbouwd dat hij over een periode van 48 weken gemiddeld 24,2 uur per week heeft gewerkt. De feitelijk gewerkte uren hebben structureel het overeengekomen (maximale) aantal uren per week overschreden, zodat het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW van toepassing is. 

Op grond van het sinds 1 januari 2020 geldende artikel 7:628 BW is de werkgever verplicht het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Het is aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de werknemer niet bereid was de arbeid te verrichten of dat het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen. Werkgever krijgt de mogelijkheid om dit bewijs aan te leveren. Indien werkgever hierin slaagt, komt de oorzaak van het niet werken van deze uren in redelijkheid voor rekening van de vulploegmedewerker en heeft hij geen recht op loon over 24,2 uur over de periode vóór 2019. Slaagt werkgever hier niet in, dan heeft de vulploegmedewerker recht op loon over 24,2 uur per week ook over die periode.


Maatstaf toetsen i-grond

Uit verslagen van oktober 2019 en februari 2020 van de bedrijfsarts blijkt dat een verkoper tijdelijk niet belastbaar is voor arbeid. In april 2020 werkt de verkoper een paar uur in aangepaste taken. Werkgever heeft aan de verkoper voorgesteld om in het kader van re-integratie andere werkzaamheden te verrichten, te weten commerciële werkzaamheden ten behoeve van een door meerdere vennootschappen ontwikkeld duurzaamheidsproject. De verkoper heeft deze werkzaamheden niet geaccepteerd. Na verschillende mislukte pogingen om tot een re-integratieplan te komen heeft werkgever de verkoper op staande voet ontslagen. 

Doordat werkgever voorafgaand aan het ontslag op staande voet geen loonsanctie heeft opgelegd is er van een dringende reden, en daarmee een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet, geen sprake. Vervolgens beoordeelt de kantonrechter het ontbindingsverzoek van werkgever. De kantonrechter oordeelt allereerst dat er geen sprake is van disfunctioneren (d-grond). De kantonrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de kritiek op de verkoper wordt gekwalificeerd als disfunctioneren en zwaarder is aangezet om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te kunnen komen. Dat de verkoper tijdens zijn arbeidsongeschiktheid de wijziging van zijn verblijfplaats niet met de bedrijfsarts of werkgever heeft besproken kan niet worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen (e-grond). Dat de verhouding tussen de verkoper en zijn collega's zodanig verstoord is dat zijn collega's niet meer met hem willen samenwerken is door de verkoper gemotiveerd betwist. De kantonrechter is er niet van overtuigd dat de relatie, die flink onder druk staat, zodanig ernstig en duurzaam verstoord is dat van werkgever niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (g-grond). 

Ook beoordeelt de kantonrechter de cumulatie van de ontslaggronden (i-grond). Bij beoordeling van de vraag of op basis van de i-grond moet worden ontbonden dringt zich, zo blijkt uit de literatuur en de (lagere) rechtspraak, telkens de vraag op in hoeverre verschillende gronden voldragen moeten zijn om in het kader van de cumulatie te kunnen worden meegenomen. Volgens de wettekst gaat het bij de i-grond niet om een combinatie van de (meer of minder voldragen) gronden, maar om ‘een combinatie van omstandigheden' genoemd in twee of meer van de gronden. Dat duidt meer op maatwerk dan op algemeen geformuleerde uitgangspunten, hoe wenselijk dat laatste voor de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid ook zou zijn. Dat er voor cumulatie omstandigheden moeten zijn die in ieder geval genoemd worden in twee of meer van de gronden c t/m h is uitgangspunt. 
Dat betekent dat als beweerdelijke omstandigheden, gelinkt aan een bepaalde grond niet zijn komen vast te staan, deze omstandigheden bij de cumulatie niet kunnen worden meegenomen. ‘Nul’ plus ‘iets dat niets is’ wordt niet meer dan ‘iets dat niets is’. Als niet is gebleken van door de werkgever gestelde omstandigheden passend binnen een bepaalde grond, kunnen die niet meewegen bij cumulatie. Dan zijn er immers geen omstandigheden genoemd in de betreffende grond (c t/m h). Waar het volgens de kantonrechter vooral, en veel meer om draait dan aan een fictieve nogal mathematische optelsom van gronden, is of, de verschillende aangedragen omstandigheden, die genoemd worden in twee of meer van de gronden c t/m h, overziend, ervoor zorgen dat van een werkgever in het concrete geval niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Die situatie doet zich hier niet voor. Om die reden wordt de arbeidsovereenkomst niet ontbonden.


Deelcertificaat is geen diploma 

Na een sollicitatiegesprek is tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden tot stand gekomen. Tulip heeft in een e-mailbericht van 30 september geschreven dat zij, als werknemer niet binnen een week een kopie van haar originele diploma zou sturen, afscheid van werknemer moest nemen. Daarin is uitgelegd dat Tulip een geregistreerde kliniek is en geen personeel zonder diploma mag aannemen, omdat zij daarvoor een boete kan krijgen. Werknemer heeft tot 16 oktober de mogelijkheid gekregen om de arbeidsovereenkomst te overleggen. Omdat deze niet is binnengekomen is werknemer op staande voet ontslagen. 

De rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake is van een dringende reden en dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. In hoger beroep stelt werknemer zich op het standpunt dat de geboden termijn voor overlegging van het diploma onredelijk is en dat de korte overschrijding daarvan (enkele uren) maakt dat van een dringende reden geen sprake is. Het hof verwerpt die stelling en oordeelt het ontslag op staande voet rechtsgeldig. Werknemer erkent dat zij wist dat zij voor de functie een opleiding voor schoonheidsspecialist moest hebben afgerond, zoals ook in de vacaturetekst staat, en dat staat dus tussen partijen vast. De termijn voor overlegging van het diploma is door Tulip aanvankelijk op een week gesteld en daarna nog verlengd. De gemachtigde van Tulip heeft werknemer nog een laatste termijn gegeven. Uit de later toegestuurde stukken blijkt dat er deelcertificaten zijn toegestuurd waardoor er alsnog niet is voldaan aan het verzoek om haar diploma te overleggen. Mede gezien het grote belang dat Tulip heeft om slechts met gediplomeerde schoonheidsspecialisten te werken, levert deze handelwijze een dringende reden op, die maakt dat van Tulip in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.


Deugdelijke grond voor te laat aanvragen WIA-uitkering

Een calculator is wegens ziekte uitgevallen voor zijn werk. Na twee jaar ziekte heeft de calculator een WIA-uitkering aangevraagd. Het UWV reageert dat het re-integratieverslag nog niet compleet is, omdat een actueel oordeel van de bedrijfsarts en het formulier ‘Medische informatie’ ontbreekt. In een besluit van 12 mei 2020 heeft het UWV aan werkgever meegedeeld dat de WIA-aanvraag uiterlijk 8 april 2020 ingediend had moeten zijn en dus te laat is gedaan, zodat de WIA-uitkering niet eerder kan ingaan dan 23 juli 2020. Ook is in dat besluit meegedeeld dat de periode waarover werkgever loon tijdens ziekte moet doorbetalen aan de calculator, wordt verlengd, en dat die verlenging gelijk is aan de periode van de te late aanvraag. Tussen partijen is een discussie ontstaan over de vraag aan wie het te wijten is dat de WIA-uitkering te laat is aangevraagd. 

Naar het oordeel van de kantonrechter is de weigering van werkgever om loon te betalen over de periode van 24 juni 2020 tot 23 juli 2020, de ‘loonstop’, onterecht. Vast staat dat het UWV in het hiervoor genoemde besluit van 12 mei 2020 de periode waarover werkgever loon tijdens ziekte moet doorbetalen aan de calculator, heeft verlengd tot 23 juli 2020. Werkgever kan toch weigeren om loon te betalen en een ‘loonstop’ opleggen, als de calculator zonder deugdelijke grond zijn WIA-aanvraag te laat heeft gedaan. De kantonrechter vindt dat de calculator een deugdelijke grond had voor het te laat aanvragen van de WIA-uitkering. Werkgever heeft niet tijdig de gegevens aangeleverd die de calculator nodig had voor de WIA-aanvraag. Met name ontbrak een actueel oordeel van de bedrijfsarts. Anders dan werkgever stelt, kon niet van de calculator worden verlangd dat hij de WIA-aanvraag al eerder zou indienen, ondanks het ontbreken van de benodigde gegevens. In de brief van 3 maart 2020 van het UWV staat immers dat een werknemer moet controleren of hij van zijn werkgever kopieën heeft ontvangen van alle documenten uit het re-integratieverslag, en dat als documenten ontbreken hij eerst kopieën daarvan moet opvragen vóórdat de WIA-uitkering wordt aangevraagd. Om die reden is de loonstop onterecht en heeft de kantonrechter de vordering van de calculator toegewezen.


Wnra op 1 dag gemist

Een juridisch medewerker treedt bij Agentschap Telecom in dienst met een arbeidsomvang van 24 uur per week. Vanaf 1 augustus 2016 heeft de juridisch medewerker met haar leidinggevende elk (half)jaar afspraken gemaakt over de tijdelijke uitbreiding van de arbeidsomvang, waarbij de juridische medewerker zich ertoe verplichtte om de urenomvang in het personeelssysteem P-Direct terug te draaien in het geval de gewijzigde urenomvang niet voortgezet zou worden. Met ingang van 5 juli 2019 is de juridisch medewerker arbeidsongeschikt geraakt. Omdat de juridisch medewerker aan het einde van het jaar de urenomvang niet zelf kon registreren in P-Direct heeft het Agentschap Telecom op 15 november 2019 aan P-Direct opdracht gegeven om de urenomvang per 1 januari 2020 aan te passen naar de oorspronkelijke 24 uur. Naar aanleiding hiervan heeft de juridisch medewerker een bezwaarschrift ingediend en stelt dat ze door de inwerkingtreding van de Wnra een arbeidsovereenkomst heeft gekregen en daardoor over de verminderde uren recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding. 

Tussen partijen is niet in geschil dat het besluit/de beslissing van het Agentschap Telecom om de arbeidsomvang te wijzigen is genomen in 2019. Partijen verschillen echter van mening over de ingangsdatum van die wijziging. De juridisch medewerker heeft zich op het standpunt gesteld dat de wijziging is ingegaan op 1 januari 2020, zodat zij recht heeft op een transitievergoeding in verband met de weggevallen 8 uren. Volgens het Agentschap Telecom gold de arbeidsomvang van 32 uur tot en met 31 december 2019 oftewel tot 1 januari 2020. De wijziging was daarom al geëffectueerd voordat de Wnra op 1 januari 2020 in werking trad. De kantonrechter deelt het standpunt van het Agentschap Telecom. Het in 2019 achtergebleven deel van 8 uur wordt niet door de Wnra bestreken, in zoverre is dus geen arbeidsovereenkomst ontstaan en bestaat daarom evenmin recht op een transitievergoeding. Het verzoek wordt om die reden afgewezen.


KLM vliegt er met de winst vandoor 

De Vereniging Nederlands Cabinepersoneel ('VNC') is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. De claim van de VNC houdt in dat KLM op grond van de cao het LIFO-beginsel dient toe te passen. De vraag is of KLM gehouden is tot medewerking aan het instellen van een ontslagcommissie. Het instellen van een ontslagcommissie is een wettelijk vereiste. Hieraan moet voldaan zijn, wil men afwijken van de wettelijke hoofdregel dat bij bedrijfseconomische ontslagen het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast. 

Het hof oordeelt dat artikel 4.3 lid 3 cao, over de ontslagvolgorde, moet worden uitgelegd conform de zogenoemde cao-norm. Allereerst geldt dat in de tekst van artikel 4.3 lid 3 cao niet valt te lezen dat KLM verplicht is mee te werken aan de instelling van een ontslagcommissie. In deze bepaling wordt met geen woord gerept van een ontslagcommissie. Ook uit de overige leden van artikel 4.3 cao en de overige tekst van de cao vloeit niet voort dat KLM gehouden is haar medewerking te verlenen aan de instelling van een dergelijke commissie. De Protocollen die partijen hebben vastgesteld ten aanzien van de cao’s 2016-2019 en 2019-2022, waarvan de tekst en eventuele toelichting objectief kenbaar zijn zowel voor gebonden als voor niet door de cao gebonden werknemers, bevatten evenmin de instelling van een ontslagcommissie. Naar de tekst genomen is artikel 4.3 van de cao bij gebreke van een ontslagcommissie dus ongeldig. 

Volgens het hof is het niettemin denkbaar dat werknemers verwachtingen ontlenen aan een in beginsel ongeldige cao-bepaling, indien deze door de werkgever in de praktijk wordt of werd toegepast. Daarvan is in het onderhavige geval niet gebleken. VNC heeft in dit verband weliswaar gesteld dat indien een werkgever onder het oude recht de keuze maakte voor de “ontbindingsroute” via de kantonrechter, wel degelijk betekenis toekwam aan de bij cao bepaalde ontslagvolgorde, maar zij heeft deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting van KLM niet onderbouwd en toegelicht. 

Ook verzet de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis zich tegen de door VNC bepleite uitleg. Als het de bedoeling van de wetgever was geweest om ten aanzien van reeds bestaande cao’s waarin een van het Ontslagbesluit afwijkende ontslagvolgorde was opgenomen, de cao sluitende partijen te verplichten een ontslagcommissie in te stellen, dan was dit wel in de wet opgenomen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt de door VNC bepleite uitleg van artikel 4.3 lid 3 cao niet gevolgd en kan hieraan geen verplichting voor KLM worden ontleend om een ontslagcommissie in te stellen. Het hof gaat ook niet mee in het betoog van VNC dat de cao op het punt van de ontslagcommissie een leemte laat die op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW moet worden aangevuld. Dit omdat vóór de invoering van de WWZ in 2015 er geen aanleiding was om afspraken te maken over de instelling van een ontslagcommissie, en vanaf 2015 hierover is onderhandeld maar partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt. Ten slotte faalt het beroep van VNC op artikel 6:23 lid 1 omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen volgen dat KLM de instelling van een ontslagcommissie heeft belet. Het hof bekrachtigt om die reden het vonnis.


Naheffingsaanslag geen onderdeel van finale kwijting

Tussen Solera en een CFO heeft tussen 14 oktober 2013 tot en met 31 januari 2017 een schriftelijke arbeidsovereenkomst bestaan. In de arbeidsovereenkomst is een bepaling opgenomen over naheffingsaanslag inzake loonheffing. Per 1 februari 2017 is het dienstverband met wederzijds goedvinden door middel van een vaststellingsovereenkomst ('vso') beëindigd. In de vso is een bepaling over finale kwijting opgenomen. Bij brief van 13 december 2017 heeft Solera de CFO bericht dat zij over de waarde van de door CFO in 2014 en 2015 verkregen aandelen/opties de naheffing ad € 41.310,45 aan de Belastingdienst heeft betaald met overlegging van de betrokken salarisspecificaties en CFO verzocht dit bedrag aan Solera over te maken. De CFO geeft aan geen gehoor te geven aan het betalingsverzoek onder verwijzing naar de vso. 

De kantonrechter stelt Solera in het gelijk en stelt dat de naheffing in 2017 heeft plaatsgevonden en dus na de jaren waarin de uitbetalingen aan CFO hadden plaatsgevonden (2014 en 2015). De in de vso verleende kwijting ziet volgens de kantonrechter niet op deze verhaalsmogelijkheid, nu deze laatste, gelet op de tekst van de relevante bepalingen in de arbeidsovereenkomst en de vso, is te beschouwen als een postcontractuele verplichting van de CFO. De CFO betoogt dat Solera geen aan de Belastingdienst gerichte naheffingsaanslag heeft overgelegd en evenmin heeft bewezen dat Solera het door haar gevorderde bedrag van € 41.310,45 als loonbelasting aan de Belastingdienst heeft afgedragen. 

Bij pleidooi in hoger beroep heeft de CFO aangevoerd dat verhaal van de door Solera afgedragen loonbelasting niet mogelijk is, omdat artikel 20 uit de arbeidsovereenkomst slechts verhaal mogelijk maakt in geval er een naheffingsaanslag inzake loonheffing heeft plaatsgevonden, en een dergelijke naheffingsaanslag niet aanwezig is, althans niet is ingebracht. Het hof gaat hier niet in mee en is met Solera van oordeel dat uit artikel 20 niet valt af te leiden dat verhaal slechts mogelijk is indien een naheffingsaanslag inzake loonheffing plaatsvindt. Ook het beroep op goed werkgeverschap en de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst slaagt niet. Naar het oordeel van het hof heeft de CFO er niet redelijkerwijs op mogen vertrouwen dat de vaststellingsovereenkomst inhield dat Solera afstand deed van de mogelijkheid door haar af te dragen loonbelasting op de CFO te verhalen. Het hof bekrachtigt om die reden het vonnis.


Stelende beveiliger 

Een beveiliger is vanwege diefstal op staande voet ontslagen. Er zijn verschillende verklaringen afgelegd over het wegnemen van de goederen. Ook schrijft de beveiliger in een WhatsApp gesprek over de diefstal van iPads. De beveiliger verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen. 

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft werkgever met de brief van 18 mei 2020 de reden voor het ontslag onverwijld meegedeeld. Ten aanzien van het doen van de mededeling van de dringende reden mag er een korte tijd zitten tussen het gegeven ontslag, in casu op vrijdag 15 mei 2020, en de mededeling van de daaraan ten grondslag liggende redenen, in casu de brief van maandag 18 mei 2020. Ook heeft de beveiliger betwist dat er sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Hij heeft geen iPad, cover, pencil en charger gestolen, verduisterd of ontvreemd en niet uit de winkel weggenomen. De kantonrechter is van oordeel dat werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de beveiliger zich schuldig heeft gemaakt aan het onrechtmatig wegnemen van enkele goederen uit de winkel. De beschuldiging van werkgever wordt ondersteund door een verklaring van een medewerker en het WhatsApp gesprek. Hij heeft gezien dat de beveiliger de iPad hoes, de pen en oplader in zijn tas heeft gestopt. De verpakkingen zijn door hem en werkgever teruggevonden onderin een container. De kantonrechter acht het aannemelijk dat de beveiliger de goederen die in de ontslagbrief worden genoemd inderdaad heeft weggenomen en acht daarom een dringende reden voor het aan hem gegeven ontslag op staande voet aanwezig.


Unieke omstandigheden vervullen i-grond

In verband met klachten van een producer heeft Event Republic, in overleg met de producer, in juli 2019 een bedrijfscoach, in augustus 2019 een psycholoog en later een haptonoom voor de producer ingeschakeld. De producer heeft zich ziek gemeld op 9 september 2019. Naar aanleiding van de gesprekken met de bedrijfsarts heeft Event Republic een “Integratieplannetje” voorgesteld. Partijen zijn mediation gestart maar dit heeft niet voor een oplossing gezorgd. Om die reden verzoekt Event Republic de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. 

De kantonrechter stelt vast dat op advies van de bedrijfsarts partijen tot twee keer toe mediation zijn gestart, maar dat die niet tot een oplossing hebben geleid. Objectief bezien staat vast dat beide sessies in een vroegtijdig stadium zijn afgebroken. In zoverre kan niet worden gezegd dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Volgens de wetgeschiedenis is voornoemde g-grond pas vervuld als sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Gelet op de jarenlange goede verstandhouding tussen partijen en het relatief kort tijdbestek waarin partijen tegenover elkaar zijn komen te staan, is daarvan thans in onvoldoende mate sprake. De kantonrechter ziet in hetgeen partijen hebben aangevoerd voldoende grond om te oordelen dat aannemelijk is geworden dat ook sprake is van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van Event Republic in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daartoe wordt overwogen dat zich een unieke en bijzondere werksituatie voordoet, omdat de producer de enige werknemer is van Event Republic. Deze situatie, in combinatie met hetgeen hiervoor is overwogen over de verstoring van de arbeidsverhouding, zijn naar het oordeel van de kantonrechter in onderlinge samenhang toereikend om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de cumulatiegrond van artikel 7:669 lid 3 sub i BW te rechtvaardigen.


Uitbetaling gemiddelde arbeidstijd van 38 uur? 

Een bedieningsmedewerker werkt bij een restaurant op basis van een arbeidsovereenkomst met een gemiddelde arbeidstijd van 38 uren per week. Tussen partijen is in geschil of de bedieningsmedewerker recht heeft op uitbetaling van de gemiddelde arbeidstijd van 38 uur per week. Hierbij is tevens van belang of bij toewijzing van de loonvordering werkgever de min-uren mag verrekenen. 

De kantonrechter stelt vast dat een artikel uit de arbeidsovereenkomst overeenkomt met een artikel van de cao, waarin staat dat de normale arbeidstijd over elke 12 maanden 1.976 uren bedraagt en dus een gemiddelde arbeidstijd van 38 uren per week betreft. Het overeenkomen van een gemiddeld aantal uren biedt werkgever en andere horecaondernemingen de mogelijkheid om op flexibele wijze personeel in te zetten naargelang de drukte. Naast de flexibiliteit die hierbij aan de horecaonderneming wordt geboden, biedt de cao het horecapersoneel ook inkomenszekerheid aangezien zij op een gemiddelde arbeidstijd aanspraak kan maken. Naar het oordeel van de kantonrechter duidt de strekking van het artikel erop dat de arbeidstijd van 988 uren over een periode van 6 maanden aan de werknemer wordt gegarandeerd. Om die reden wordt de loonvordering van de bedieningsmedewerker toegewezen. Ook de wettelijke rente over het achterstallig loon heeft de kantonrechter toegewezen. De vervolgvraag is of het feit dat de bedieningsmedewerker min-uren heeft opgebouwd in redelijkheid voor haar rekening behoort te komen. De kantonrechter stelt voorop dat het de verantwoordelijkheid van de werkgever is dat het overeengekomen aantal uren gewerkt wordt en het op de weg van de werkgever ligt om de werknemer aan te spreken op het maken van te weinig uren. Uit de cao volgt immers dat in de situatie waarin een werknemer min-uren heeft opgebouwd en de arbeidsovereenkomst eindigt, het aan de werkgever is om de werknemer in te roosteren en arbeid aan te bieden totdat de einddatum van de arbeidsovereenkomst is bereikt. Nu op dit punt onvoldoende is gesteld dan wel is onderbouwd, zal de kantonrechter de vordering tot verrekening van de min-uren met het achterstallig loon afwijzen.


Handhaven concurrentiebeding

Een adviseur is in dienst getreden bij werkgever voor onbepaalde tijd. De advisering had vooral betrekking op de publieke sector. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. In het voorjaar van 2020 heeft de adviseur meegedeeld aan werkgever dat hij een andere baan wilde zoeken die dichter bij huis was. De adviseur heeft werkgever medio mei 2020 te kennen gegeven dat hij per 1 oktober 2020 in dienst wil treden bij bedrijf X. Werkgever heeft de adviseur daarop laten weten dat bedrijf X valt onder de strekking van het concurrentiebeding en dat zij werknemer aan dit concurrentiebeding zal houden. De adviseur stelt dat zijn functie in de loop der jaren aanzienlijk is gewijzigd waardoor het beding zwaarder is gaan drukken. Het concurrentiebeding had daarom opnieuw overeengekomen moeten worden en is volgens de adviseur nu niet (meer) rechtsgeldig. In een procedure vordert de adviseur geheel of gedeeltelijke schorsing, dan wel matiging, van het concurrentiebeding. 

Tussen partijen is niet in geschil dat werkgever en bedrijf X concurrenten van elkaar zijn en dat zij dezelfde soort diensten leveren en activiteiten verrichten. De kantonrechter is van oordeel dat de adviseur onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn functie sinds 2008 ingrijpend is gewijzigd en het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken. Gelet op de beschrijving die partijen van de functie van adviseur hebben gegeven, werd deze functie op verschillende manieren ingevuld naar de inhoud van de opdracht. Dit leidt tot de conclusie dat het concurrentiebeding nog steeds rechtsgeldig is. 

Voor de schorsing van het concurrentiebeding wordt het belang van werkgever bij handhaving van het concurrentiebeding afgewogen tegen het belang van de adviseur om aansluitend aan zijn dienstverband bij werkgever in dienst van bedrijf X te kunnen treden. Volgens de kantonrechter is niet gebleken dat het belang van de adviseur groter is dan het belang van werkgever. Hierdoor is onvoldoende aannemelijk geworden dat de adviseur in verhouding tot het te beschermen belang van werkgever door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. De kantonrechter weegt daarbij ook nog mee dat het hier gaat om een relatief lang dienstverband en dat hij zelf weg wil. Het is dus niet zo dat hij door toedoen van werkgever in een onmogelijke positie wordt gebracht. De vordering om het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te schorsen zal daarom worden afgewezen. Gezien het feit dat zowel werkgever als bedrijf X in geheel Nederland werkzaam zijn, wordt onvoldoende aan de belangen van werkgever tegemoetgekomen door de straal van het concurrentiebeding te beperken tot 50 kilometer vanuit de (hoofd)vestiging van werkgever in Amersfoort. De kantonrechter ziet ook geen aanleiding het boetebeding te matigen of te schorsen. Om die reden wordt de werkgever in het gelijk gesteld. 


Nadere uitleg slapend dienstverband

Werknemer heeft aan Pax verzocht om het dienstverband met onderling goedvinden te beëindigen en daarbij aan hem de transitievergoeding toe te kennen onder verwijzing naar de uitleg van een slapend dienstverband. Pax heeft dat geweigerd, waarna werknemer een procedure is gestart. De kantonrechter heeft aan werknemer een vergoeding toegekend gebaseerd op de transitievergoeding. Die vergoeding is toegekend op de grond dat de weigering van Pax om in te stemmen met het beëindigingsvoorstel van werknemer in strijd was met goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW. Volgens Pax heeft de kantonrechter die vergoeding ten onrechte toegekend. De kernkwestie in hoger beroep is, of de kantonrechter terecht werkgever heeft veroordeeld om aan werknemer een vergoeding te betalen, op de grond van dat Pax niet als goed werkgever heeft gehandeld door niet in te stemmen met een verzoek van werknemer om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met wederzijds goedvinden onder toekenning aan hem van een vergoeding op basis van de transitievergoeding. 

Het hof leidt uit de Xella uitspraak af dat de Hoge Raad vindt dat het kunnen verkrijgen van compensatie op grond van de compensatieregeling meebrengt dat een werkgever in beginsel geen reden meer heeft voor het in stand houden van een slapend dienstverband tegen de zin van de werknemer, tenzij de werkgever duidelijk maakt dat hij een redelijk belang bij voortduring heeft. Van Pax als goed werkgever had alleen kunnen worden verlangd dat zij zou hebben ingestemd met het voorstel van werknemer om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding, als zij in aanmerking zou zijn gekomen voor de compensatieregeling. 

Aangenomen moet worden dat als Pax zou hebben ingestemd met het beëindigingsvoorstel van werknemer, zij niet voor de compensatieregeling in aanmerking zou zijn gekomen. Het dienstverband is namelijk al op 12 december 2012, dus (ruim) voor 1 juli 2015, slapend geworden en tot de door werknemer zelf verzochte ontbinding slapend gebleven. Pax had destijds, na einde wachttijd, de mogelijkheid om het dienstverband te beëindigen omdat aan de (toenmalige) voorwaarden daarvoor was voldaan. Werknemer heeft bij een beëindiging van het dienstverband op zijn voorstel dan alleen aanspraak op een vergoeding die overeenkomt met de transitievergoeding per de datum waarop het dienstverband vanwege zijn langdurige arbeidsongeschiktheid beëindigd had kunnen worden. Op die datum (1 mei 2013) bestond de Wwz nog niet. Werknemer zou bij een beëindiging op die datum dus ook geen aanspraak op een transitievergoeding hebben gehad. Als Pax in 2019 toch zou hebben ingestemd met het voorstel van werknemer tot beëindiging onder toekenning van een vergoeding, zou zij die vergoeding dus onverplicht hebben betaald en om die reden geen aanspraak hebben gehad op compensatie. In die situatie kan niet worden gezegd dat Pax heeft gehandeld als ‘niet goed werkgever’ door het voorstel van werknemer te verwerpen. Daarmee bestaat geen grond voor toekenning aan werknemer van een vergoeding gebaseerd op artikel 7:611 BW. Om die reden trekt werkgever aan het langste eind.