De kipnugget affaire bij McDonald's

Een crewtrainer krijgt van McDonald's medegedeeld dat zij zich op 3 oktober 2018 niet aan de geldende huisregels heeft gehouden, omdat zij op de werkvloer een shake genuttigd heeft. McDonald’s heeft in de brief gesteld dat dit eventueel tot ontslag kan leiden. Op 27 juli 2020 heeft een ex-manager McDonald's bezocht. De crewtrainer heeft na sluitingstijd enkele kipnuggets die over waren gegeten en ook enkele kipnuggets aan de ex-manager gegeven. Deze kipnuggets zijn niet afgerekend. McDonald’s heeft de crewtrainer geschorst en is een onderzoek gestart. De crewtrainer neemt op dringend en herhaald verzoek ontslag. Bij brief van 14 augustus 2020 heeft de crewtrainer aan McDonald’s medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd, dat zij zich beschikbaar stelt voor het verrichten van de bedongen arbeid en dat zij aanspraak maakt op betaling van het loon. McDonald’s heeft de crewtrainer vervolgens een (concept) vaststellingsovereenkomst aangeboden. De crewtrainer heeft dit aanbod afgewezen en vordert het ontslag op staande voet te vernietigen. 

De kantonrechter oordeelt dat de crewtrainer in strijd met de huisregels heeft gehandeld door de kipnuggets gratis weg te geven. Volgens de kantonrechter heeft de crewtrainer niet zelf ontslag genomen. Het heeft er alle schijn van dat een gesprek met de bedrijfsrechercheur door McDonald’s is gepland om de crewtrainer alsnog ertoe te bewegen zelf ontslag te nemen. De crewtrainer heeft vervolgens na/tijdens het tweede gesprek de arbeidsovereenkomst schriftelijk met onmiddellijke ingang opgezegd. Gesteld noch gebleken is dat McDonald’s bij die gelegenheid de crewtrainer erop heeft gewezen welke de gevolgen van het zelf ontslag nemen zouden (kunnen) zijn. Gezien de vergaande gevolgen voor de crewtrainer had het ook op de weg van McDonald’s gelegen om haar een paar dagen bedenktijd te geven en haar daarbij dringend te adviseren ter zake juridisch advies in te winnen. McDonald’s heeft de crewtrainer ook op het verkeerde been gezet door haar voor te houden dat McDonald’s een zerotolerance beleid in dit soort zaken hanteert, terwijl zij dit beleid helemaal niet hanteren. McDonald’s zal, nu de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd, worden veroordeeld tot betaling van het loon. Het (voorwaardelijke) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen. Het staat weliswaar vast dat de crewtrainer zelf kipnuggets heeft genuttigd en heeft weggegeven zonder te betalen, maar deze overtreding van de huisregels leidt in deze zaak niet tot het oordeel dat de crewtrainer hiermee zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van McDonald’s redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

Temperatuur meten van werknemer?

De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft een onderzoek verricht naar werkgevers die de temperatuur va hun werknemers willen meten. Vicevoorzitter van de AP Monique Verdier vertelt dat een lichaamstemperatuur in sommige gevallen een persoonsgegeven en een gezondheidsgegeven is. 

Er gelden speciale regels om die gegevens te mogen verwerken. Meestal is het verboden, maar als iemand nadrukkelijk toestemming geeft om de gegevens te verwerken, mag het wel. Werknemers voelen de druk om toestemming te verlenen aan hun werkgever. Dit terwijl het weigeren geen nadelige gevolgen mag hebben. Daardoor is de temperatuurmeting op deze manier dus niet toegestaan. De AP gaat verder met controleren, dus een gewaarschuwd werkgever telt voor twee.

 

Afwijzing i-grond voor conflictmijdende werkgever 

Een productiemedewerker krijgt tijdens een gesprek op 8 maart 2018 twee opties waar hij uit mag kiezen, namelijk: een officiële waarschuwing of het dienstverband in goed overleg beëindigen. Voordat partijen verdere afspraken konden maken over de door werkgever gegeven opties is de productiemedewerker betrokken geraakt bij twee verkeersongevallen (mede) waardoor hij langdurig arbeidsongeschikt is geraakt. Op 10 februari 2020 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen werkgever en de productiemedewerker. In dit gesprek is het gedrag van de productiemedewerker besproken. Op 11 februari 2020 heeft de productiemedewerker zich ziekgemeld. Op 20 februari 2020 heeft werkgever een brief aan de productiemedewerker gestuurd waarin staat dat sprake is van een onhoudbare situatie. Vier medewerkers hebben klachten ingediend omdat de productiemedewerker de sfeer compleet verziekt, dat de medewerkers zich niet veilig voelen en dat de productiemedewerker hen treitert. Op 15 mei 2020 heeft werkgever een verzoekschrift ingediend met het verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Werkgever voert verschillende ontslaggronden aan, waaronder de cumulatiegrond. 

De kantonrechter stelt vast dat werkgever de klachten en de incidenten die zij ten grondslag heeft gelegd aan het ontbindingsverzoek niet of nauwelijks heeft gedocumenteerd. De productiemedewerker heeft wel erkend dat hij een collega aanspreekt met ‘kontenbonker’ en dat hij ‘koekoek’ zegt als hij een andere collega tegenkomt. Nu echter niet is gebleken dat de productiemedewerker, nadat hij op dit gedrag is aangesproken, zich wederom op deze manier jegens zijn collega’s heeft uitgelaten, kan dit gedrag, wat daar verder ook van zij, geen grondslag vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Van belang is in dit verband ook dat werkgever er steeds voor heeft gekozen om de ontstane wrijvingen op te lossen door de productiemedewerker naar een andere afdeling over te plaatsen. Van haar had verwacht mogen worden dat zij ook had geprobeerd om de problemen op een andere manier op te lossen, bijvoorbeeld door de productiemedewerker te helpen bij het verbeteren van zijn manier van communiceren. De kantonrechter oordeelt daarnaast dat er geen sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de productiemedewerker te laten voortduren. Ook hier oordeelt de kantonrechter dat het van werkgever verwacht had mogen worden dat zij een concreet plan en tijdspad had opgesteld om de wijze van communiceren te verbeteren. Voor wat betreft de i-grond overweegt de kantonrechter dat enkele stelling van werkgever dat sprake is van een combinatie van verwijtbaar handelen of nalaten op basis van de e-grond en een door toedoen van de productiemedewerker ontstane verstoorde arbeidsverhouding onvoldoende is. Helemaal omdat geen van de afzonderlijke ontslaggronden (bijna) voldragen zijn. Ook het verzoek tot ontbinding op de i-grond wordt daarom afgewezen.

Nevenwerkzaamheden tijdens arbeidsongeschiktheid 

In de arbeidsovereenkomst van een monteur staat een artikel over nevenwerkzaamheden opgenomen. Deze nevenwerkzaamheden zijn niet mogelijk zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever. Op 11 juli heeft de monteur zich ziek gemeld. In de periode van 19 oktober 2018 tot en met 4 januari 2019 heeft de monteur in het kader van zijn re-integratie werkzaamheden bij werkgever verricht. Op 4 januari 2019 is de monteur weer volledig uitgevallen. Door de bedrijfsarts is geadviseerd dat werkgever en de monteur in overleg met een derde proberen om het ervaren conflict op te lossen. De mediation is op 11 juni 2019 zonder resultaat beëindigd. In de periode van juli 2019 tot en met januari 2020 zijn door de monteur via Olympia Uitzendbureau werkzaamheden verricht bij bedrijf X, zonder dat werkgever daarvoor toestemming heeft verleend. Nadat werkgever het voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de monteur heeft afgewezen start de monteur een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De monteur stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671c lid 1 BW dient te worden ontbonden en dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever. 

Naar het oordeel van de kantonrechter dient het verzoek van de monteur tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te worden toegewezen. De monteur heeft aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat door ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werkgever de arbeidsverhouding verstoord is geraakt als gevolg waarvan de monteur (psychische) klachten ervaart en hij geen enkel vertrouwen meer heeft in continuering van de arbeidsovereenkomst met werkgever. Hoewel kan worden vastgesteld dat werkgever weliswaar op een aantal punten in strijd met de op haar rustende (re-integratie) verplichtingen heeft gehandeld en voortvarender had kunnen optreden, hetgeen verwijtbaar is, levert dit naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden echter nog geen ernstige verwijtbaarheid op. 

Met betrekking tot de nevenwerkzaamheden merkt de kantonrechter op dat niet is komen vast te staan dat de monteur werkgever en/of de bedrijfsarts, de arbeidsdeskundige en het UWV van die nevenactiviteiten c.q. nevenwerkzaamheden op de hoogte heeft gesteld, laat staan dat daarvoor toestemming is verleend. De monteur heeft zich naar het oordeel van de kantonrechter met dit handelen niet gedragen zoals het een goed werknemer betaamt en heeft in strijd gehandeld met de re-integratieverplichtingen die op hem als werknemer rusten. Immers ook zonder een daartoe tussen partijen expliciet overeengekomen beding, inhoudende een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, had de monteur behoren te begrijpen dat het verrichten van nevenwerkzaamheden van belang kon zijn voor de beoordeling van zijn arbeids(on)geschiktheid en zijn re-integratie. Los van de omstandigheid dat niet is gebleken dat werkgever op de hoogte was van de door de monteur verrichte nevenwerkzaamheden had werkgever de monteur op de geldende verboden had behoren te wijzen en ter zake daarvan (eerst) een waarschuwing had moeten doen uitgaan. De kantonrechter is van oordeel dat de ontstane verstoring van de arbeidsrelatie niet enkel aan werkgever te verwijten is, maar dat ook de monteur hierin een niet onbelangrijk aandeel heeft gehad. Alles afwegend concludeert de kantonrechter dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van werkgever. Op het door werkgever betaalde salaris dienen, mede gezien het bepaalde in artikel 7:628 lid 5 BW, naar het oordeel van de kantonrechter dan ook alle door de monteur in de periode van juli 2019 tot en met januari 2020 verkregen neveninkomsten in mindering te worden gebracht.

Aanzegging of opzegging?

Een kok is sinds 1 september 2017 in dienst bij werkgever. Op 10 juli 2020 laat werkgever per brief weten de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Op 21 juli 2020 schrijft werknemer aan werkgever dat er in strijd met de oude ketenregeling uit de Wet werk en zekerheid is gehandeld, die van toepassing is daar de bepaalde tijd contracten in 2019 in totaal de duur van 24 maanden passeren. In de procedure wordt beoordeeld of de mededeling van werkgever bij brief van 10 juli 2020 door werknemer terecht is opgevat als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. 

De kantonrechter is van oordeel dat werknemer de brief van 10 juli 2020 heeft mogen opvatten als een opzegging. In de oude ketenregeling kon een werkgever gedurende maximaal twee jaar, maximaal drie contracten voor bepaalde tijd aangaan. In de huidige ketenregeling, van kracht sinds 1 januari 2020, kan een werkgever gedurende maximaal drie jaar, maximaal drie contracten voor bepaalde tijd aangaan. Werknemer is op 1 september 2017 in dienst getreden bij werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Op 1 september 2018 is de arbeidsovereenkomst verlengd met de duur van één jaar. Dit betekent dat werknemer op 1 september 2019 twee jaar in dienst was bij werkgever. Op 1 september 2019 is de arbeidsovereenkomst voortgezet. Deze laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd, hetgeen verder ook niet wordt bestreden door werkgever. Dat werkgever zich dit niet heeft gerealiseerd, dient voor zijn rekening en risico te komen. 

Nu tussen werkgever en werknemer (van rechtswege) sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, kan van een aanzegging geen sprake zijn zodat werknemer de brief van 10 juli 2020 reeds om die reden heeft mogen opvatten als een opzegging. Ook uit de bewoordingen van de brief heeft werknemer mogen afleiden dat werkgever de arbeidsovereenkomst heeft willen opzeggen. Het onderwerp van de brief vermeldt als onderwerp “einde arbeidsovereenkomst”. Werknemer berust evenwel in de opzegging, zodat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 september 2020. Met de vaststelling dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst door werkgever, is het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever gegeven. Hiervoor dient werknemer door middel van een billijke vergoeding gecompenseerd te worden. De kantonrechter acht een maandsalaris in deze situatie redelijk.

"Well then fire me"

Werkneemster is op 2 september op staande voet onstlagen. In de ontslagbrief van 2 september 2020 staat dat werknemer regelmatig te laat, dat wil zeggen later dan 10 minuten voor aanvang van haar dienst, aanwezig was op de werkplek. Zij was daarvoor reeds gewaarschuwd. De reactie van werknemer “well then fire me” heeft in de afweging om over te gaan tot onmiddellijk ontslag meegespeeld. Werknemer ontkent niet dat zij regelmatig later dan 10 minuten voor aanvang van haar dienst aanwezig was. Volgens werknemer kan Dimass dit niet van haar werknemers verlangen, omdat deze eis van Dimass geen onderdeel is van de arbeidsovereenkomst. Dimass heeft gesteld dat het in dit geval gaat om een geval van structureel te laat komen. Volgens Dimass staat in de huisregels, die voorafgaande aan het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst aan werknemer zijn overhandigd, dat medewerkers zich 10 minuten voor aanvang van hun dienst moeten melden bij hun leidinggevende. 

Naar het oordeel van de kantonrechter levert het complex van voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende grond op voor een ontslag op staande voet. De vraag of wel of niet bij overeenkomst is afgesproken dat werknemer zich 10 minuten voor aanvang van haar dienst moest melden bij haar leidinggevende kan in het midden blijven. Ook als het wel is overeengekomen, dan kan worden vastgesteld dat werknemer stipt op het aanvangstijdstip van haar dienst aanwezig is en hooguit enkele minuten van de tijd dat zij voor aanvang van de werkzaamheden bij haar leidinggevende aanwezig moest zijn, heeft gemist. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat als Dimass werkelijk van mening is dat aanwezigheid van het personeel 10 minuten voor aanvang van de werkzaamheden essentieel is voor het correct uitvoeren van die werkzaamheden, dat ook tot uitdrukking zou moeten komen in het betalen van die tijd aan de werknemers. Dit leidt naar het oordeel van de kantonrechter tot de conclusies dat het met het belang van eerder aanwezig zijn kennelijk wel meevalt en dat dus niet van een zodanig ernstig handelen sprake is dat het geven van een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. Nu werknemer berust in het ontslag en ook een andere baan heeft gevonden is het dienstverband op 2 september beëindigd. Werknemer krijgt het loon tot die datum betaald en daarnaast wordt een billijke vergoeding toegekend.

Geen billijke vergoeding voor trillende buschauffeur

Het gevolgde re-integratietraject van een buschauffeur heeft niet geleid tot herintreding in het arbeidsproces. De buschauffeur ontvangt sinds 15 juni 2016 een IVA-uitkering. Begin 2019 hebben partijen gesproken over beëindiging van het dienstverband. De door Arriva opgestelde vaststellingsovereenkomst is door de buschauffeur niet ondertekend. Daarop heeft Arriva met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2019, omdat de arbeidsongeschiktheid van de buschauffeur toen langer dan 104 weken had geduurd. Het belangrijkste onderwerp van deze procedure is de vraag of de buschauffeur recht heeft op een billijke vergoeding. De buschauffeur vindt dat Arriva ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Hij stelt dat hij ziek is geworden door het rijden in de Optare-bus omdat dit type bus veel trilling en geluid geeft, en dat zijn klachten daarover niet serieus zijn genomen door Arriva. Bovendien heeft Arriva hem onder druk gezet in het re-integratietraject en ten onrechte loonsancties opgelegd. Arriva heeft de terugkeer en toekomst van de buschauffeur binnen haar bedrijf bewust geblokkeerd. 

Voor de beoordeling of van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever sprake is, geldt een hoge drempel. Alleen in uitzonderlijke gevallen zal daarvan sprake zijn en de rechter moet terughoudend zijn met het oordeel dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. De conclusie luidt dat het hof ziet dat er gedurende de periode voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid spanningen in de arbeidsrelatie zijn ontstaan, maar niet dat deze spanningen zijn toe te schrijven aan ernstig verwijtbaar handelen van Arriva. Het hof begrijpt dat de buschauffeur door de problemen last heeft (gehad) van spanningen en dat dat zijn gezondheid niet ten goede kwam, maar uit de overgelegde stukken en stellingen van de buschauffeur volgt niet dat die spanningen tot zijn arbeidsongeschiktheid hebben geleid. Over de problemen met de Optare-bus stelt het hof voorop dat uit de overgelegde stukken niet volgt dat de bij de buschauffeur opgetreden dunne vezel neuropathie is veroorzaakt door trillingen. Dit betekent dat niet vast staat dat de ziekte van de buschauffeur is veroorzaakt door zijn werkomstandigheden. Het hof concludeert dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Arriva. Met betrekking tot het re-integratietraject oordeelt het hof dat Arriva re-integratieverplichtingen niet ernstig heeft veronachtzaamd. Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is daarom niet toewijsbaar.

Geen vierde arbeidsovereenkomst door aanpassing arbeidsomvang oproepkracht 

Werknemer is bij NOB in dienst getreden op basis van een oproepovereenkomst. De eerste arbeidsovereenkomst was voor de duur van 3 maanden, waarbij een minimaal en maximaal aantal uren per jaar is overeengekomen. Werknemer kon zijn beschikbare uren twee weken tevoren opgeven en via een rooster werd hij vervolgens door NOB ingedeeld op de te door hem werken uren, welk rooster tot 48 uur van tevoren kon worden gewijzigd. De arbeidsovereenkomst is meerdere keren aansluitend voortgezet. NOB heeft per brief van 28 januari 2020 werknemer geïnformeerd over de inwerkingtreding van de WAB en wat dat betekent voor oproepkrachten. Op 21 april 2020 heeft NOB werknemer bericht dat de oproepovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 januari 2020 wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege op 31 juli 2020 eindigt. Op 22 juni 2020 heeft NOB werknemer bericht dat zijn arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd en per 31 juli 2020 van rechtswege eindigt. Werknemer start een procedure en stelt dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. 

De kantonrechter stelt voorop dat een oproepovereenkomst ook een arbeidsovereenkomst is, waarin slechts tussen partijen ten aanzien van het verrichten van werkzaamheden en de beschikbaarheid een aantal bijzondere afspraken zijn overeengekomen. Maar ook een oproepovereenkomst kan voor bepaalde of voor onbepaalde tijd worden afgesloten. Anders dan door werknemer betoogd, wordt geoordeeld dat er op 21 april 2020 geen vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen partijen is gesloten. Het is een wijziging geweest van de lopende oproepovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren, voor de resterende bepaalde tijd van de eerdere oproepovereenkomst. Werknemer wist door de brief van 28 januari 2020 dat de WAB meebracht dat NOB de oproepovereenkomsten, als de oproepkracht dat tenminste zelf wenste, zou omzetten in een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren. Werknemer heeft daarvoor gekozen. Dat die omzetting gepaard gaat met het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst is nergens bepaald. Er is steeds meegedeeld dat het om een omzetting ging voor de resterende duur van de oproepovereenkomst. Werknemer heeft er dan ook niet op mogen vertrouwen dat hem een nieuwe vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd aangeboden.

Afwijken van CAO

Op de arbeidsovereenkomst van een verkoopmedewerker is de cao Grafimedia van toepassing. De eerste cao kende een looptijd van 1 november 2015 tot en met 31 maart 2018. De daaropvolgende cao kende een looptijd van 1 april 2018 tot en met 31 juli 2020. De beide cao's betreffen minimumcao's, waarvan in voor de werknemer voordelige zin kan worden afgeweken. Artikel 2.2. van de beide cao's bepaalt dat de feitelijke uurlonen gedurende de looptijd van de betreffende cao met de genoemde bedragen of percentages dienen te worden verhoogd. In het verlengde hiervan staat in artikel 2.2.3. van de cao de definitie van het feitelijk uurloon. Dit bestaat uit het uurloon op basis van inschaling in één van de functieschalen, tenzij andere afspraken zijn gemaakt tussen werkgever en werknemer. De gemachtigde van de verkoopmedewerker heeft Copy Center bericht dat het aan de verkoopmedewerker betaalde loon niet overeenkomt met wat hij conform de cao zou hebben moeten verdienen en dat zijn huidige salaris eveneens aan de cao moet worden aangepast. Omdat Copy Center niet bereid is om aan het verzoek te voldoen start de verkoopmedewerker een procedure. In geschil tussen partijen is de vraag of Copy Center aan de verkoopmedewerker vanaf 1 april 2017 de in artikel 2.2. van de beide cao's genoemde periodieke verhogingen verschuldigd is. 

De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zij overweegt dat de bepalingen van een cao naar objectieve maatstaven moeten worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepalingen van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt niet aan op de bedoelingen van de cao-partijen, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. De kantonrechter overweegt dat het cao-begrip feitelijk uurloon moet worden begrepen, dat dit, allereerst, het uurloon betreft dat volgt uit de inschaling van de werknemer in één van de functieschalen van de cao. Dit is dus het bedrag dat werkgever op grond van de cao zonder meer ("minimaal") aan werknemer verschuldigd is. De kantonrechter komt tot de conclusie dat in plaats van de periodieke loonsverhogingen krachtens de cao's tussen partijen vanaf 1 april 2016 de afwijkende partij-afspraak geoorloofd en derhalve van kracht is. Als Copy Center hem precies volgens het boekje van de cao's vanaf 1 april 2016 telkens slechts (de minimale) periodieke loonsverhogingen had betaald, had hij juist lagere bedragen aan loon ontvangen.

In dienst van coffeeshop of toch niet?

Tussen een coffeeshop en verzoekster ontstaat een discussie of er een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Van een arbeidsovereenkomst is sprake als de ene partij gedurende een zekere periode op basis van een gezagsverhouding arbeid verricht waarvoor de andere partij als tegenprestatie een vergoeding betaalt. Volgens vaste rechtspraak moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval bezien worden of daarvan sprake is. Daarbij dient acht te worden geslagen op zowel de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, als de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 

De kantonrechter stelt vast dat partijen geen schriftelijke arbeidsovereenkomst in het geding hebben gebracht, zodat de partijbedoeling niet aan de hand van een overeenkomst beoordeeld kan worden. Om die reden moet aan de hand van de feitelijke situatie beoordeeld worden hoe de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd. Verzoekster heeft gesteld dat zij maandelijks loon ontving op haar privérekening en dat zij diverse werkzaamheden verrichtte, zoals het aansturen van horecapersoneel in Nederland, het verrichten van administratieve werkzaamheden, het assisteren van de oprichter met het uitwerken van ideeën in Spanje en het bezoeken van internationale beurzen. De coffeeshop stelt dat de verzoekster maandelijks een vergoeding ontving vanwege fiscale overwegingen. Hier stond geen persoonlijke arbeid tegenover. Verzoekster was slechts de partner van de oprichter en van enige gezagsverhouding in het kader van een dienstverband was geen sprake. 

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft verzoekster de door haar gestelde uitgevoerde werkzaamheden en de omstandigheid dat het geldbedrag als loon in de zin van artikel 7:610 BW moet worden beschouwd, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de coffeeshop, onvoldoende onderbouwd. Ook hecht de kantonrechter geen doorslaggevende betekenis aan de verklaring van verzoekster dat zij het horecapersoneel in Nederland aanstuurde, omdat verschillende horecamedewerkers hebben verklaard dat zij verzoekster de afgelopen tien jaar niet hebben gezien. Uit een verklaring blijkt slechts dat verzoekster wel eens heeft bijgesprongen. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit deze verklaring niet dat verzoekster gedurende enige tijd arbeid heeft verricht op basis van een gezagsverhouding. Om die reden is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst en oordeelt de kantonrechter dat verzoekster niet ontvankelijk is in haar verzoek.

Laatste afrekening met kassière 

Op basis van een arbeidsovereenkomst is het huishoudelijk reglement ook op de kassière van toepassing. In het huishoudelijk reglement staat een bepaling over diefstal. Werkgever heeft naar aanleiding van haar onderzoek geconcludeerd dat diverse werknemers bij elkaar of bij (hen bekende) klanten niet de juiste producten hebben aangeslagen of geheel niet hebben aangeslagen, waardoor niet de (volledige) consumentenprijs werd betaald voor de boodschappen. Werkgever is daarover met deze werknemers in gesprek gegaan. Zo vernam werkgever dat de kassière ook betrokken zou zijn bij deze praktijk. Op 21 juli 2020 heeft werkgever een gesprek gehad met de kassière. De kassière heeft erkend dat het voor is gekomen dat zij bij een collega producten voor een te lage prijs heeft aangeslagen en dat zij producten voor een te lage prijs heeft meegekregen. Werkgever heeft kassière na dit gesprek per direct geschorst. Werkgever heeft met de kassière op 23 juli 2020 nogmaals een gesprek gevoerd. De kassière is in dit gesprek op staande voet ontslagen. 

Voor het antwoord op de vraag of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de feiten die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd bekend zijn geworden bij degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Of de werkgever voldoende voortvarend heeft gehandeld, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt onder meer te denken aan de aard en omvang van een eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van dat onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, het verzamelen van bewijsmateriaal, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van (juridisch) advies, het horen van de werknemer en het plegen van intern overleg. Tussen het gesprek met de kassière op 21 juli 2020 en het ontslag op 23 juli 2020 zit maar één dag, dit is niet onredelijk lang. Bovendien heeft werkgever op 21 juli 2020 direct een vervolggesprek ingepland met de kassière en heeft werkgever in die tijd juridisch advies ingewonnen zoals ook blijkt uit de brief van 23 juli 2020. Om die reden heeft werkgever voortvarend gehandeld en is geen sprake van strijd met de eis van onverwijldheid. Daarnaast oordeelt de kantonrechter over de dringende reden. Werkgever heeft alle 11 werknemers die op deze manier hebben gehandeld op staande voet ontslagen. Er waren voldoende momenten waarop kassière had kunnen stoppen of alsnog naar haar leidinggevende had kunnen stappen. Dit heeft ze nagelaten. De kassière voert nog aan dat er sprake was van groepsdruk. Dit blijkt echter op geen enkele manier uit de stukken en ook niet uit haar verklaring. Bovendien, ook als dit anders was, zou dit haar niet baten. Het opzettelijk te goedkoop aanslaan van producten en deze bewust voor te weinig geld meenemen is ernstig verwijtbaar, dat wordt niet anders als meerdere werknemers zich hieraan schuldig maken. Er is dan ook sprake van een dringende reden, welke ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Corona chaos zorgt voor onregelmatige opzegging 

Op 16 maart 2020 heeft The Spot op laste van de overheid haar beachclub moeten sluiten en evenementen moeten aflassen als gevolg van de Covid-19 maatregelen. Werknemer is sinds 9 maart 2020 in dienst bij The Spot op basis van een contract voor bepaalde tijd tot en met 31 oktober 2020. De arbeidsovereenkomst bevat geen proeftijdbeding en geen tussentijds opzegbeding. In een gesprek op 18 maart 2020 heeft The Spot werknemer te kennen gegeven zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen in verband met de gevolgen van COVID-19, waarbij is toegezegd het salaris tot 1 april 2020 uit te betalen. Bij e-mail van 20 maart 2020 heeft werknemer bezwaar gemaakt bij The Spot tegen de beëindiging van zijn dienstverband. Vervolgens in de opzegging door The Spot ingetrokken en is werknemer opgeroepen om te werken. Op 6, 13 en 16 mei 2020 heeft werknemer werkzaamheden verricht, onder andere bestaande uit onderhoudswerkzaamheden (zand scheppen, vegen) en het up-to-date maken van de eventruimte. Op 16 mei 2020 hebben de eigenaren van The Spot met werknemer gesproken en hem proberen over te halen alsnog een regeling te treffen. De volgende dag (17 mei 2020) heeft werknemer zich ziekgemeld. Sindsdien heeft The Spot 70% van het salaris betaald. Op 9 juni 2020 heeft de bedrijfsarts geconcludeerd dat werknemer arbeidsongeschikt is als gevolg van medische beperkingen en werk gerelateerde knelpunten. 

Tussen partijen is niet in geschil dat de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst geen proeftijd- en/of tussentijds opzegbeding bevat en dat werknemer niet op staande voet is ontslagen. De kantonrechter oordeelt dat de (tussentijdse) opzegging door The Spot onrechtmatig en onregelmatig is. Dat The Spot de opzegging op 1 mei 2020 heeft ingetrokken, maakt dit niet anders. Zoals terecht door werknemer is opgemerkt, is een opzegging een eenzijdige rechtshandeling die niet eenzijdig, zonder instemming van de wederpartij, kan worden ingetrokken. Doordat The Spot de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd, is zij op grond van artikel 7:677 lid 4 BW schadeplichtig. The Spot is in beginsel een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon vermeerderd met vakantietoeslag over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. De kantonrechter is verder van oordeel dat de ‘mate van verwijtbaarheid’ van The Spot gering is, nu van kwade opzet bij de opzegging niet is gebleken. Door The Spot is onbetwist gesteld dat zij – in de chaos en paniek door de gevolgen van Covid-19 - in de veronderstelling was dat een proeftijdbeding was afgesproken. Daar kan de kantonrechter zich een voorstelling bij maken, nu The Spot (zoals onbetwist door haar gesteld) financieel zeer zwaar is getroffen door de gevolgen van het Corona-virus. De kantonrechter veroordeelt The Spot om aan werknemer de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 19.278,00 bruto, verminderd met het totaalbedrag dat door The Spot sinds 1 april 2020 aan brutosalaris is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2020 tot aan de dag van algehele voldoening. 

Bij twijfel niet verlengen! 

Werknemer is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Hakron. In verband met het aflopen van het contract heeft Hakron werknemer uitgenodigd voor een gesprek. Naar aanleiding van het gesprek heeft Hakron de arbeidsovereenkomst met werknemer verlengd tot en met 6 september 2020. Op 5 december 2019 stuurt Hakron opnieuw een email waarin staat dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd en werknemer met ingang van 7 december 2019 niet meer in dienst is. De reden hiervoor is het overtreden van de gedragsregels. De kern van het geschil betreft de vraag of er na 6 december 2019 nog een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond en, zo ja, of deze eerder dan per 1 maart 2020 is geëindigd. 

Door de brief van 14 oktober 2019, die door werknemer ontvangen is en ondertekend is geretourneerd aan Hakron, is de arbeidsovereenkomst verlengd tot en met 6 september 2020. Op het moment van de brief van 5 december 2019 bestond dus voor Hakron niet meer de vrijheid om te besluiten de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Dat was immers al gedaan. Voor zover de brief van 5 december 2019 zou moeten worden begrepen als een gewone opzegging, heeft deze ook niet geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst, nu werknemer niet met de beëindiging heeft ingestemd en er geen toestemming voor het ontslag was verkregen van het UWV. De conclusie moet dan ook zijn, dat de arbeidsovereenkomst ondanks de brief van 5 december 2019 is blijven voortbestaan tot het moment dat werknemer de overeenkomst heeft opgezegd en Hakron daarmee heeft ingestemd, dus per 1 maart 2020.

Uber: tekenen onder druk

Eerder schreef ik al over grote hoeveelheid ontslagen bij Uber. Uit een interview met 9 (ex) werknemers komt nu meer informatie naar buiten over de gang van zaken. Veel expats in Amsterdam zijn aangetrokken met stevige salarissen, hoge bonussen en een belastingkorting van 30 procent. Ontslag betekent dat zij hun werkvergunning verliezen. Binnen drie maanden zitten de expats, als ze geen nieuwe baan vinden, in het vliegtuig naar hun land van herkomst. De OR adviseert nog om gebruik te maken van de NOW-regeling om ontslagen uit te stellen of eventueel te voorkomen, maar dit wordt niet gevolgd. 

Uber diende de aanvraag in bij het UWV, maar wachtte de uitkomst niet af. Terwijl de procedure nog liep, bood Uber de werknemers regelingen aan waarbij zij – onder hoge druk – zelf tekenden voor ontslag, in ruil voor een vergoeding. Van de tweehonderd mensen die moesten vertrekken, besloten circa tien niet te tekenen. Als er wel wordt getekend krijgt de medewerker bijna vijf maandsalarissen mee. Daar komen extra’s bij: onder meer een ‘LinkedIn-training’, hulp bij zoeken naar een nieuwe baan en tickets voor hem en zijn familie, terug naar zijn land van herkomst. Nadat het gesprek met de medewerker heeft plaatsgevonden en de overeenkomst is aangeboden kan de medewerker de volgende dag niet meer in de Uber-systemen. Er wordt wel doorbetaald, maar de medewerker mag niet meer werken. Op deze manier probeert Uber het UWV te omzeilen. De medewerkers die niet tekenden hebben nog geen uitsluitsel of hun ontslag rechtmatig was. Volgens de ondernemingsraad van Uber, vakbond FNV en het UWV had het bedrijf grote moeite de noodzaak van de ontslagen goed te onderbouwen. Ook werd de ondernemingsraad van Uber niet tijdig ingelicht. Uber zegt dat alle regels volledig zijn toegepast en dat de juiste informatie met de ondernemingsraad is gedeeld. Wordt vervolgd!

Mondkapjesdief krijgt ontslag op staande voet

Begin mei 2020 was in het magazijn van werkgever een rolcontainer met dozen chirurgische mondkapjes aanwezig. Op 8 mei 2020 heeft een administratief medewerker een van de dozen mondkapjes gepakt en meegenomen. Verder heeft hij die dag uit een van de opgeslagen inboedels een campingstoel gepakt en mee naar huis genomen. Op 14 mei 2020 heeft de rayonmanager gevraagd wie de dozen had weggenomen. De administratief medewerker heeft in dit gesprek aangegeven dat hij daarvoor toestemming had van een andere medewerker. Ook deze medewerker had namelijk een doos mondkapjes meegenomen maar heeft het later weer teruggelegd. Naar aanleiding van camerabeelden waaruit blijkt dat de administratief medewerker de spullen heeft meegenomen is de administratief medewerker op staande voet ontslagen. 

Tijdens de procedure geeft werkgever aan dat er uitdrukkelijk is gecommuniceerd dat de chirurgische mondkapjes niet bestemd waren voor het personeel. Bovendien heeft de administratief medewerker niet betwist dat de andere medewerker niet bevoegd was om toestemming te geven. Daarnaast blijkt uit de camerabeelden dat de administratief medewerker een campingstoel heeft meegenomen. De kantonrechter is van oordeel dat de genoemde gedragingen zijn komen vast te staan en in onderlinge samenhang een dringende reden vormen voor het ontslag op staande voet. Samengevat komen de verweten gedragingen erop neer dat de administratief medewerker spullen die hem niet toebehoren meeneemt zonder dat hij daarvoor van een daartoe bevoegde medewerker toestemming heeft en dat de administratief medewerker rondsnuffelt tussen de opgeslagen inboedels. Het kan van werkgever niet worden gevergd om de administratief medewerker nog langer in dienst te houden. Werkgever moet bij haar medewerkers er immers op kunnen vertrouwen, dat zij op een correcte manier omgaan met de opgeslagen inboedels. Dit betekent dat het ontslag op staande voet stand houdt.

 

Andere invulling functie tijdens Corona 

Werkgever heeft vanaf 1 april 2020 geen loon meer betaald aan werknemer. Werknemer heeft werkgever schriftelijk verzocht om het achterstallige loon over de maanden april, mei en juni 2020 over te maken. Werkgever geeft aan dat er, vanwege de corona-crisis, is overlegd met werknemer dat ze die maanden niet in dienst was en per 1 augutustus 2020 weer zou beginnen. Werkgever heeft werknemer meerdere malen verzocht om werkzaamheden te verrichten in het afhaalgedeelte van het restaurant. Nadat er tussen de advocaten van partijen geen overeenstemming is bereikt is werknemer een procedure gestart. 

De van overheidswege bevolen sluiting van de horeca in verband met het coronavirus is een omstandigheid die op grond van artikel 7:628 lid 1 BW in beginsel voor rekening en risico van de werkgever komt. Indien werknemers als gevolg daarvan niet kunnen werken, dient de werkgever in beginsel het loon door te betalen. 

Tussen partijen is ook niet in geschil dat werkgever werknemer heeft verzocht om andere werkzaamheden te verrichten dan de gebruikelijke bedieningswerkzaamheden in het restaurantgedeelte. De kantonrechter volgt de werknemer niet in haar stelling dat zij, in plaats van bedongen werkzaamheden in de bediening, als kok in de keuken moest werken. Uit de overgelegde WeChat gesprekken tussen werkgever en werknemer volgt juist dat werkgever werknemer meerdere malen heeft verzocht om in het afhaalgedeelte werkzaamheden te verrichten of maaltijden te bezorgen en dat daarop door werknemer niet is gereageerd (30 maart 2020 en 20 april 2020) dan wel is gereageerd met “Je houdt me voor de gek, afhalen?” (11 april 2020). Mede in het licht van de bijzondere omstandigheden rond de coronacrisis, is de kantonrechter van oordeel dat de door werkgever opgedragen werkzaamheden redelijk zijn en dat van werknemer verwacht had mogen worden dat zij die werkzaamheden zou verrichten. Uit het voorgaande volgt dat het niet verrichten van de werkzaamheden in redelijkheid voor rekening van werknemer behoort te komen. 

 

TOZO bovenop je salaris?

Een ambtenaar heeft de Gemeente Amsterdam toestemming gevraagd voor (in het weekend te verrichten) taxiwerkzaamheden als zelfstandige. De Gemeente Amsterdam heeft ingestemd met de te verrichten nevenwerkzaamheden. De ambtenaar heeft bij Gemeente Amsterdam (als verantwoordelijke voor de na te noemen uitkering) een uitkering op grond van de Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandige Ondernemers (TOZO) aangevraagd, wegens inkomstenverlies uit de taxionderneming en heeft drie keer een voorschot ontvangen. De Gemeente Amsterdam (als uitkeringsinstantie) heeft de aanvraag van de ambtenaar afgewezen, omdat hij niet tot de doelgroep van de TOZO zou behoren. Omdat de Gemeente Amsterdam (als uitkeringsinstantie) de mogelijkheid van een integretiteicsconflict meldt wordt de ambtenaar bij de Gemeente Amsterdam gehoord door twee onderzoekers van het bureau Integriteit van Gemeente Amsterdam. Omdat de Gemeente Amsterdam oordeelt dat de formulieren voor de TOZO in strijd met de waarheid zijn ingevuld is de ambtenaar op staande voet ontslagen. 

Naar het oordeel van de kantonrechter is de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig. Daarbij wordt overwogen dat weliswaar vast is komen te staan dat de ambtenaar een aantal vragen ten behoeve van de TOZO-uitkeringen onjuist heeft beantwoord, maar niet dat hij dit bewust of opzettelijk heeft gedaan. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat de ambtenaar terecht heeft aangevoerd dat het niet duidelijk was wie er nu wel en wie niet recht op een TOZO-uitkering had. Zeker was toen niet algemeen bekend dat deze enkel bedoeld was om (per huishouding) het inkomen aan te vullen tot het sociaal minimum. Geoordeeld wordt dat de handelwijze van ambtenaar niet dusdanig ernstig is, dat er gesproken kan worden van een dringende reden. Daarbij is van belang dat het om privéhandelingen gaat. 

Dat in deze zaak Gemeente Amsterdam niet alleen werkgever is maar ook uitkeringsinstantie is in feite toeval, en behoort niet ten nadele van de ambtenaar te worden meegewogen. Er moet immers worden vastgesteld dat van “Chinese Walls”, die er zouden behoren te zijn, geen sprake is. Bij deze muren gaat het om door de wetgever of door organisaties zelf opgelegde, preventieve dan wel door de praktijk gegroeide scheiding tussen afdelingen met (mogelijk) tegengestelde belangen. Gemeente Amsterdam als uitkeringsinstantie heeft Gemeente Amsterdam als werkgever ingeseind dat uit SUWI net was gebleken dat de ambtenaar werkzaam was voor Gemeente Amsterdam en dat er mogelijk sprake was van een integriteitsconflict. Naar het oordeel van de kantonrechter is van een integriteitsconflict geen sprake. Bij het aanvragen van de TOZO-uitkeringen is de positie van de ambtenaar als werknemer niet in het geding geweest. Wel acht de kantonrechter het verwijtbaar dat de ambtenaar als taxichauffeur meer uren is gaan werken dan eerder aan Gemeente Amsterdam gemeld. Dit is echter niet zodanig verwijtbaar dat het een (dringende) reden voor ontslag oplevert.

Sommige werkgevers verzoeken om CoronaMelder-app niet te installeren

Vanmorgen meldde Trouw op basis van een rondgang langs onder meer vakbonden CNV en FNV, dat werkgevers hun werknemers vragen om de CoronaMelder-app niet te installeren. Bedrijven worstelen met het feit dat de overheid medewerkers adviseert om thuis te blijven bij verkoudheidsklachten of na een melding van de CoronaMelder-app. Dit kan namelijk leiden tot problemen in de roosters en extra kosten voor de werkgever. Woordvoerder Mieke Ripken van VNO-NCW benadrukt dat de organisatie dit probleem al langer aankaart. Ripken wijst erop dat VNO-NCW heeft gevraagd om compensatie van loondoorbetaling als iemand thuiszit. De werkgeversorganisatie heeft toen van het kabinet te horen gekregen dat dit moeilijk is uit te voeren. CNV zegt dat het gaat om "tientallen meldingen" sinds de app op 10 oktober werd gelanceerd. De vakbond vermoedt dat het daadwerkelijke aantal mensen dat hiermee te maken heeft hoger ligt. FNV zegt een paar meldingen per week te ontvangen, maar heeft juist niet de indruk dat het op grote schaal speelt.

Geen voedselgevecht maar fysiek geweld in bistro Ikea

Op de arbeidsovereenkomst tussen een Food co-worker en Ikea zijn de Ikea CAO en de Ikea Group Code of Conduct van toepassing. In de Code of Conduct zijn de geldende regels en procedures, onder meer ten aanzien van omgangsnormen, beschreven. Op donderdagavond 18 juni 2020 was de Food co-worker werkzaam bij de bistro van Ikea Barendrecht, net als een andere werknemer van Ikea. Tijdens de werkzaamheden heeft een woordenwisseling plaatsgevonden tussen de Food co-worker en haar collega. De woordenwisseling is geëindigd in een handgemeen tussen beiden. Tijdens een gesprek heeft de Food co-worker uitleg gegeven over wat er de voorgaande avond was voorgevallen. De Food co-worker is op non-actief gezet en er is een onderzoek gestart. Uit verschillende getuigenverklaringen blijkt dat de Food co-worker geweld heeft gebruikt tegen haar collega. Om die reden is de Food co-worker op staande voet ontslagen. De Food co-worker verzoekt vernietiging van het ontslag op staande voet. 

Als grond voor het ontslag op staande voet heeft Ikea kort gezegd aangevoerd dat de Food co-worker geweld heeft gebruikt tegenover haar collega. Uit de verklaringen blijkt er een vechtpartij ontstaan tussen beide dames. Deze vechtpartij was zodanig dat deze pas teneinde kwam toen de collega’s fysiek tussenbeide kwamen. Voorts staat als onweersproken vast dat de collega bij de vechtpartij een blauw oog, blauwe plekken, sneeën en krassen heeft opgelopen. De kantonrechter stelt voorop dat geweld tussen collega’s onacceptabel gedrag is op de werkvloer. Niet voor niets heeft de wetgever in artikel 7:678 lid 2 sub e BW expliciet bepaald dat een dringende reden onder andere aanwezig geacht kan worden wanneer de werknemer zijn medewerknemers mishandelt. Ook in de Code of Conduct heeft Ikea benadrukt dat zij van haar werknemers verlangt dat zij op respectvolle wijze met elkaar omgaan. De kantonrechter oordeelt dat de door de Food co-worker genoemde zelfverdediging onvoldoende is onderbouwd. Om die reden wordt het verzoek van de Food co-worker afgewezen.