De verpanding van financiële instrumenten

Bij het verstrekken van krediet zal de kredietverlener veelal willen overgaan tot de vestiging van een zekerheidsrecht. Het vestigen van een  pandrecht op een of meerdere  financiële instrumenten is daarbij een bijzonder populair  zekerheidsmechanisme .

Teneinde de rechtszekerheid van financiële-zekerheidsovereenkomsten te bevorderen, alsook de efficiëntie van de zekerheidsmechanismen te vergroten introduceerde de wetgever in 2004 de Wet Financiële Zekerheden (WFZ). Reeds van bij haar introductie verhoudt de WFZ zich als  lex specialis tegenover het gemeen pandrecht (op het ogenblik van de introductie van de WFZ terug te vinden in het Burgerlijk Wetboek alsook de wetgeving inzake het handelspand). Met de Wet van 11 juli 2013 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende goederen betreft en tot opheffing van diverse bepalingen ter zake (de Pandwet) werd het gemeenrechtelijk stelsel van zakelijke zekerheden fundamenteel gewijzigd. 

Op heden blijft de verpanding van financiële instrumenten in belangrijke mate gereguleerd door de WFZ, maar om minstens twee redenen blijft het gemeen pandrecht – thans terug te vinden onder titel XVII van boek III van het Burgerlijk Wetboek, met als opschrift “zakelijke zekerheden op roerende goederen” – nog steeds van belang. Vooreerst zal bij toepassing van de WFZ steeds rekening moeten worden gehouden met diverse bepalingen uit de Pandwet die onverminderd de WFZ van toepassing blijven (de zgn. white list). Daarnaast zullen partijen die overgaan tot de verpanding van een financieel instrument, maar niet voldoen aan de toepassingsvoorwaarden van de WFZ, de WFZ buiten beschouwing moeten laten en integraal terugvallen op het gemeen pandrecht. Voornamelijk in de eerste situatie, zijnde wanneer de WFZ moet worden toegepast in combinatie met de Pandwet, lijken enkele vragen aanleiding te geven tot discussie. Te denken valt aan o.m. volgende vragen:

• moet, bij toepassing van de WFZ, rekening worden gehouden met de consumentbeschermende bepalingen uit het gemeen pandrecht?
• blijft ook na 1 januari 2018 de buitenbezitstelling een geldigheidsvoorwaarde wanneer wordt overgegaan tot de verpanding van niet-geïdentificeerde financiële instrumenten?
• heeft, bij toepassing van de WFZ, de pandgever de bevoegdheid om te beschikken over reeds in pand gegeven financiële instrumenten?

De bijdrage aangaande de verpanding van financiële instrumenten heeft als doel een overzicht te bieden van de huidige literatuur – alsook de (eerder beperkte) rechtspraak – die over de verpanding van financiële instrumenten te vinden is, waarbij de focus gaat naar wat voor de rechtspraktizijn van belang kan zijn. Naast het verschaffen van een handig overzicht maakt het artikel duidelijk dat er belangrijke thema’s in de rechtsleer geen eensgezindheid over een aantal lijkt te bestaan.

Gelet op het belangrijk verschil tussen enerzijds het wettelijke regime zoals voorzien door de WFZ en anderzijds het gemeenrechtelijk regime, staat de auteur in de eerste plaats stil bij het toepassingsgebied van de WFZ (hoofdstuk 2) alsook de verhouding tussen beide (hoofdstuk 3). Vervolgens worden diverse aspecten behandeld zoals:

• de totstandkoming van het pandrecht op een financieel instrument met aandacht  voor de geldigheidsvoorwaarden, de vormvereisten, het voorwerp waarop een pandrecht wordt gevestigd en de gewaarborgde schuldvordering (hoofdstuk 4);
• het bewijs van het pandrecht en de pandovereenkomst (hoofdstuk 5);
• de tegenwerpelijkheid van het pandrecht op een financieel instrument t.a.v. derden en t.a.v. de schuldenaar (hoofdstuk 6);
• de rechten van de pandgever en de pandhouder op het in pand gegeven financieel instrument (hoofdstuk 7);
• de regels bij pandvervanging (hoofdstuk 8);
• de bescherming van de pandhouder bij marge-opvraging (hoofdstuk 9);
• de realisatie/uitwinning van het pand (hoofdstuk 10);
• rangconflicten (hoofdstuk 11);
• de inpandname van eigen financiële instrumenten (hoofdstuk 12);
• de inpandname van een zgn. levende rekening (hoofdstuk 13);
• grensoverschrijdende aspecten betreffende het pandrecht (hoofdstuk 14);
• …